【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。この水準を超えるための十分条件といえるのが、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎません。また、実際には、上記の３つを守っただけで、優に良好の上位くらいの水準になってしまうこともあります。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の民法は、これを単独で、７０分１問として解くのであれば、特に難しくない問題です。しかし、実務基礎の３時間を解いた後に、３時間３０分で民法、商法及び民事訴訟法をまとめて解くという現場の状況の下では、かなりの難問となります。午前の実務基礎で疲労しているだけでなく、民法を解いた後にも商法と民訴が待っている、という状況は、精神的にはかなりの重圧になります。そのため、早く民法を解いて、商法と民訴に取り掛かりたい、という焦りから、問題文の読み方が雑になったり、事実関係の整理が甘くなったりしやすいのです。当サイトが、「予備の論文は２日目の民事系が精神面で一番気を付ける必要がある。」と言っているのは、そのためです。本問は、Ｂ、Ｃ、Ｄの取り違えが生じやすく、しかも、その取り違え方によっては、論述内容に影響が出るおそれがあるという点が特徴です。おそらく、実際の現場では、途中でＢ、Ｃ、Ｄを取り違えて書いてしまった答案が一定数あるでしょう。こういったものは、事後的に作成する再現答案では、忠実に再現されないので、少し注意が必要です。この種の誤記は、普通の心理状態でも、ついやってしまうものです。現に、平成２７年司法試験出題趣旨の民法では、登場人物を取り違える誤記を犯しています（「司法試験平成２７年出題趣旨の読み方（民法）
もう１つ、合否を分けるポイントは、いかに、規範の明示→当てはめの型に持っていくか、ということです。本問のような問題では、「俺も正解筋で書いたから合格答案だ。」と言う人が出てきますが、実際には、そうではありません。「規範→当てはめ」の型にはめて整然と書いてある答案と、一応筋はあっているけれども、規範と当てはめが渾然一体となっていたり、結論だけ書き殴ったような答案とでは、はっきりとした差が付くものです。この点も、冷静な心理状態であれば普通にできるのに、疲労と焦りが加わると、急にできなくなったりする。これが、本試験の魔力です。
【参考答案】
第１．ＤのＢに対する請求について
１．乙機械購入のための増加代金分の費用（４０万円）について
（１）他人物売主の担保責任に基づく損害賠償請求
他人物売主の担保責任に基づく損害賠償請求をするためには、他人物であることにつき契約時に善意であることを要する（５６１条後段）。
本件で、Ｂは、甲機械の所有者はＣであること、甲機械の売却についてＣの許諾はまだ得ていないことを本件売買契約時にＤに説明した。したがって、Ｄは、他人物であることにつき契約時に悪意であった。
よって、Ｄは、Ｂに対し、他人物売主の担保責任に基づく損害賠償請求をすることはできない。
（２）債務不履行に基づく損害賠償請求（４１５条後段）
ア．他人物売買において、売主の帰責事由によって他人の権利を取得して買主に移転する義務が履行不能となった場合には、買主は、売主に対し、４１５条後段に基づく損害賠償請求をすることができる（判例）。上記帰責事由が否定されるのは、不可抗力又はそれに準ずる事由がある場合に限られる。
本件で、Ｂにおいて、甲機械が故障しており、Ｃが海外赴任中であったことから、Ｃが甲機械を使用するつもりはないだろうと考えただけであるから、不可抗力又はそれに準ずる事由があるとはいえない。
したがって、Ｂに帰責事由があり、Ｄは、Ｂに対し、４１５条後段に基づく損害賠償請求をすることができる。
イ．では、乙機械購入のための増加代金分の費用（４０万円）は、賠償の範囲（４１６条）に含まれるか。
Ｄが、甲機械に代替する機械設備として、乙機械を購入したことは、通常事情である。もっとも、本件売買契約における代金額は、修理が必要であることから５００万円とされたと考えられること、修理による増価は５０万円であることからすれば、本件売買契約における代金額と乙機械購入費用との差額が、本件売買契約の不履行により通常生じ得る損害であるとはいえない。
したがって、賠償の範囲に含まれない。
ウ．よって、Ｄは、Ｂに対し、債務不履行に基づく損害賠償請求として、乙機械購入のための増加代金分の費用（４０万円）を請求することはできない。
（３）以上から、Ｄの請求は、認められない。
２．修理による甲機械の価値増加分（５０万円）について
（１）Ｄは、Ｂに対し、前記１（２）アの債務不履行（４１５条後段）に基づく損害賠償請求として、修理による甲機械の価値増加分（５０万円）のうち、２０万円の支払を請求できるか。
（２）修理による甲機械の価値増加分（５０万円）のうち、修理費用３０万円との差額である２０万円については、本件売買契約によってＤが得られたはずの履行利益である。上記事情は特別事情であるが、Ｂは、本件売買契約の際、甲機械を稼働させるためには修理が必要であることをＤに説明したから、上記事情につき予見可能であった。したがって、上記利益は賠償の範囲に含まれる（４１６条２項）。
（３）よって、Ｄは、Ｂに対し、２０万円の支払を請求できる。
３．甲機械の使用料相当額（２５万円）の控除について
（１）Ｂは、Ｄに対し、上記２０万円の損害賠償義務のほか、解除に基づく原状回復義務として代金５００万円の返還義務を負うが、それらの額から甲機械の使用料相当額（２５万円）を控除すべきとするＢの主張は認められるか。
（２）Ｂの主張が認められるためには、Ｄが、Ｂに対し、解除に基づく原状回復義務として、甲機械の使用料相当額（２５万円）の返還義務を負うことが必要である。
ア．解除は契約の巻戻しであるから、他人物売買において、売買契約が解除された場合には、返還すべき使用利益は、所有権者ではなく、売主に返還すべきである（判例）。
本件で、Ｄは、使用利益を返還すべき場合には、Ｃではなく、Ｂに返還すべきである。
イ．もっとも、解除は契約の巻戻しであるから、売買契約が解除された場合には、５７５条を類推適用すべきである。
本件では、同条１項の類推適用により、甲機械を返還するまでの使用利益は、Ｄに帰属する。
したがって、Ｄは、Ｂに対し、使用利益の返還義務を負わない。
（３）よって、Ｂの主張は、認められない。
第２．ＤのＣに対する請求について
１．Ｄは、Ｃに対し、必要費償還請求権（１９６条１項）に基づき、修理による甲機械の価値増加分（５０万円）のうち、３０万円の支払を請求できるか。
（１）ア．必要費とは、物の維持又は保存に必要な費用をいう。本件では、甲機械を稼働させるためには修理が必要であったから、修理費用は物の維持又は保存に必要な費用といえ、必要費に当たる。
イ．Ｄは、既に甲機械をＣに返還しているが、公平の観点から、なお「占有者」に当たる。
ウ．Ｄは、Ｃから甲機械につき、所有権に基づく返還請求を受け、これをＣに返還したから、Ｃは「回復者」に当たる。
エ．Ｄは甲機械の使用利益を収受しているが、休業中に生じた数箇所の故障を修理する特別の必要費であるから、同項ただし書は適用されない。
（２）よって、Ｄは、Ｃに対し、支出した３０万円を償還請求できる。
２．甲機械の使用料相当額（２５万円）の控除について
（１）ＤのＣに対する必要費償還請求の額である３０万円から甲機械の使用料相当額（２５万円）を控除すべきとするＣの主張は認められるか。
（２）Ｃの主張が認められるためには、Ｄが、Ｃに対し、１９０条に基づき、甲機械の使用料相当額（２５万円）の返還義務を負うことが必要である。
前記第１の３（２）アのとおり、他人物売買における買主は、使用利益を売主に返還すべきであるから、所有権者に対し、１９０条に基づく返還義務を負わない。
本件で、Ｄは、Ｃに対し、１９０条に基づく返還義務を負わない。
（３）よって、Ｃの主張は、認められない。
以上