」と、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）
」のいずれにも収録されていましたから、最新判例といえどもそれなりに準備して書けるようになっておきたいところでした。
【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。この水準を超えるための十分条件といえるのが、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎません。また、実際には、上記の３つを守っただけで、優に良好の上位くらいの水準になってしまうこともあります。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の商法は、かなりの難問でした。設問１は手形が問われたというだけでなく、若干難しい部分を含んでいます。設問２では、最新判例（最判平２７・２・２９）に加え、細かい論点も問われています。もっとも、このような問題であっても、上記（１）から（３）までをしっかり守れば、優に合格答案となるでしょう。参考答案は、その一例です。最判平２７・２・２９については、「司法試験平成２７年最新判例ノート
５．参考答案では触れていない応用的な点について、いくつかここで説明しておきます。
まず、設問１です。論点としては手形の偽造で、判例（最判昭４３・１２・２４）は民法１１０条類推適用で処理するから、本問もそれを書いて当てはめて終わり、という感じもします。それで十分合格答案でしょう。ただ、厳密には、上記判例は、機関方式による場合も、無権限者による振出しである点で代理方式による場合と異ならないとして表見代理の類推適用を認めているだけですから、そもそも代理方式で行ったとしても表見代理の適用がないような場合には、民法１１０条の類推適用はないということになります。本問では、Ｃは経理事務員で、Ａの指示に従って手形を作成して取引先に交付することもあったというだけですから、Ｃに基本代理権が認められるかを検討する必要があるでしょう。これを否定した場合には、民法１１０条の類推適用はできず、使用者責任（民法７１５条１項）で処理することになりそうです（最判昭３２・７・１６）。その場合、設問に対する解答としては、手形金支払請求を拒むことができる、ということになります。
また、仮に１１０条類推適用を認めたとしても、正当事由における誤信の対象が問題です。本問の場合、経理事務員であるＣに手形振出権限があるという誤信は、おそらく認めにくいでしょう。ですから、誤信の対象は、Ｃに振出権限がある、ということではなく、Ａが真正に甲社を代表して本件手形を振り出した（Ｃは機械的補助者に過ぎない。）、ということになる。この場合、相手方は代理人（機関方式でいう署名代行者）の代理権（代行権）を誤信したのではなく、直接本人が行為したと誤信していることになるので、この場合にも表見代理の適用があるか、という問題が生じます。これは、通常の表見代理に関する判例（最判昭４４・１２・１９）でも肯定されていますし、上記最判昭４３・１２・２４は手形偽造の事案でもこれを肯定していますから、肯定の結論で問題ないでしょう。さらに、Ａが本件手形交付当時意識不明であり、意思能力を欠いていることから、Ｃによる無権限の署名代行の瑕疵が治癒されたとしても、有効な代表行為とはならないのではないか、という点も問題となり得るでしょう。いずれにせよ、厳密には、上記のような論点をクリアする必要があるのです。
次に、設問２です。Ａの死亡によりＡ名義の株式が当然に分割されず、Ｃ、Ｄ及びＥの準共有となることは、厳密には論点です。ここは、判例（最判平２６・２・２５）があるところです。
（最判平２６・２・２５より引用。太字強調は筆者。）
株式は，株主たる資格において会社に対して有する法律上の地位を意味し，株主は，株主たる地位に基づいて，剰余金の配当を受ける権利（会社法１０５条１項１号），残余財産の分配を受ける権利（同項２号）などのいわゆる自益権と，株主総会における議決権（同項３号）などのいわゆる共益権とを有するのであって（最高裁昭和４２年（オ）第１４６６号同４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号８０４頁参照），このような株式に含まれる権利の内容及び性質に照らせば，共同相続された株式は，相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割されることはないものというべきである（最高裁昭和４２年（オ）第８６７号同４５年１月２２日第一小法廷判決・民集２４巻１号１頁等参照）。
（引用終わり）
相続による株式取得に対会社対抗要件（１３０条１項）を要するか、という点も、隠れた論点です。旧商法下では、当然に相続の場合も対会社対抗要件が必要であると考えられていました。これに対し、現在の会社法の下では、相続による株式取得には対会社対抗要件を要しない、というのが、立案担当者の立場です。
（旧商法２０６条１項）
株式ノ移転ハ取得者ノ氏名及住所ヲ株主名簿ニ記載又ハ記録スルニ非ザレバ之ヲ以テ会社ニ対抗スルコトヲ得ズ
（会社法１３０条１項）
株式の譲渡は、その株式を取得した者の氏名又は名称及び住所を株主名簿に記載し、又は記録しなければ、株式会社その他の第三者に対抗することができない。
会社法１３０条１項は、「譲渡」としているので、相続は含まないことは明らかでしょう、というわけです（会社法であそぼ。 「相続と名義書換の関係」も参照）。ただし、学説は、従来どおり、相続にも対会社対抗要件が必要である、という立場を維持するものが多いようです。参考答案は、不要説を前提にして書いています。仮に、必要説に立つ場合には、株式はＡ名義のままですから、それでも甲社がＣ、Ｄ及びＥの準共有として扱ってよいか、すなわち、名義未了株主を会社が株主と認めることができるか、という典型論点を余計に書く必要が出てきます。本問はただでさえ書くことが多いですから、このような論点まで抱え込むことは、あまり得策とはいえないように思います。
また、設問２は、「Ｄが会社法に基づき採ることができる手段」が問われています。「会社法に基づき」とある以上、文言上は、民事保全法上の差止仮処分（２３条２項）は解答の対象とならないはずです。しかし、他の科目とは異なり、会社法だけは、この「会社法に基づき」や「会社法上の」という文言が民事保全法上の手段を排除しないという確立された傾向があるのです（「司法試験平成２７年出題趣旨の読み方（行政法）
問題文では、「なお，これを論ずるに当たっては，本件株主総会の招集手続の瑕疵の有無についても，言及しなさい。」とわざわざ書いてあります。これはなぜか。それは、１２６条３項、４項の適用によって適法であることは明らかだけれども、この条文を現場で引けるかどうかは確認したい、という考査委員の意図があったからでしょう。仮に、このようななお書きを入れていないと、「１２６条の存在を知っているが、明らかに適法になるのだから書く必要はない。」という判断から、答案に書かない人が出てくるおそれがあります。そうなると、「知っているけど書かなかった人」と、「知らなくて書けなかった人」の区別が付きません。だから、わざわざ上記のようななお書きを入れたのでしょう。
それから、気付きにくいマイナー論点として、Ｄは「株主」に当たるのか、という論点があります。１０６条本文の権利行使者でないと株主としての権利行使ができないのだから、Ｄは、合併差止請求の請求権者に当たらない、あるいは、Ｄには合併無効の訴えの原告適格が認められないのではないか、という問題です。この点については、株主総会決議不存在確認の訴えの原告適格に関する判例（最判平２・１２・４）があります。
（最判平２・１２・４より引用。太字強調は筆者。）
株式を相続により準共有するに至った共同相続人は、商法二〇三条二項の定めるところに従い、右株式につき「株主ノ権利ヲ行使スベキ者一人」（以下「権利行使者」という。）を定めて会社に通知し、この権利行使者において株主権を行使することを要するところ（最高裁昭和四二年（オ）第八六七号同四五年一月二二日第一小法廷判決・民集二四巻一号一頁参照）、右共同相続人が準共有株主としての地位に基づいて株主総会の決議不存在確認の訴えを提起する場合も、右と理を異にするものではないから、権利行使者としての指定を受けてその旨を会社に通知していないときは、特段の事情がない限り、原告適格を有しないものと解するのが相当である。
しかしながら、株式を準共有する共同相続人間において権利行使者の指定及び会社に対する通知を欠く場合であっても、右株式が会社の発行済株式の全部に相当し、共同相続人のうちの一人を取締役に選任する旨の株主総会決議がされたとしてその旨登記されている本件のようなときは、前述の特段の事情が存在し、他の共同相続人は、右決議の不存在確認の訴えにつき原告適格を有するものというべきである。けだし、商法二〇三条二項は、会社と株主との関係において会社の事務処理の便宜を考慮した規定であるところ、本件に見られるような場合には、会社は、本来、右訴訟において、発行済株式の全部を準共有する共同相続人により権利行使者の指定及び会社に対する通知が履践されたことを前提として株主総会の開催及びその総会における決議の成立を主張・立証すべき立場にあり、それにもかかわらず、他方、右手続の欠缺を主張して、訴えを提起した当該共同相続人の原告適格を争うということは、右株主総会の瑕疵を自認し、また、本案における自己の立場を否定するものにほかならず、右規定の趣旨を同一訴訟手続内で恣意的に使い分けるものとして、訴訟上の防御権を濫用し著しく信義則に反して許されないからである。
（引用終わり）
これらの細かい論点は、現場ではむしろ、「気付かない方が幸せ」という面もあります。気付いてしまうと、書きたくなるからです。しかし、書こうとすると、時間・紙幅がすぐに足りなくなる。特に、２日目の午後は疲労がピークに達しているので、ここで無理をすると、まとめ切れずに失敗したり、民訴を解く時間がなくなったりします。ですから、この辺りの論点は、気付いても無視した方がよいでしょう。なお、総会決議取消事由を合併差止事由や合併無効事由とする場合に、決議取消の訴えの出訴期間内に主張することを要するかについても、参考答案では触れていませんが、付随的に論点となり得ます。これは、設問２の最後の方で書くことですし、比較的知っている人の多い論点ですから、時間の余裕を見て、場合によっては触れてもよいでしょう。
６．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）
【参考答案】
第１．設問１
１．甲社は、Ｃが本件手形を偽造したから、手形債務は発生していないとして、手形金支払請求を拒むことはできるか。
２．手形が偽造された場合には、被偽造者は原則として手形債務を負わないが、受取人において、被偽造者が振り出したと信じるにつき正当な理由があるときは、民法１１０条を類推適用すべきである（判例）。
本件では、甲社は、Ａの入院を取引先等に伏せていたこと、Ｃは、かねてより、Ａの指示に従って、手形を作成して取引先に交付することもあったこと、振出日である平成２７年１２月２５日は、甲社が乙社から仕入れた太陽光パネルの代金２０００万円の支払日であったこと、Ｃは、集金に来た乙社の従業員に交付したことからすれば、受取人である乙社において、Ａが甲社を代表して振り出したと信じるにつき正当な理由がある。
したがって、民法１１０条の類推適用により、甲社は、乙社に対し、本件手形につき手形債務を負担する。
３．丙社は、乙社から本件手形の裏書譲渡を受けたから、本件手形に係る手形上の権利を取得した（手形法７７条１項１号、１１条１項、１４条１項）。
４．よって、甲社は、本件手形に係る手形金支払請求を拒むことはできない。
第２．設問２
１．効力発生前の手段
（１）吸収合併差止請求（７８４条の２）が考えられる。
（２）法令・定款違反（同条１号）はあるか。
ア．ＤＥに対する本件株主総会の招集通知を欠く点について
Ａの死亡により、Ａ名義の株式は、ＣＤＥの準共有となる（民法８９８条、８９９条）。Ａ名義の株式について、通知催告受領者の指定及び通知（１２６条３項）がされたとの事実はない。したがって、甲社が、ＣＤＥのうち、Ｃのみに招集通知を送付した点は、適法である（同条４項）。
よって、この点に法令・定款違反はない。
イ．ＣがＡ名義の全株式につき議決権行使をした点について
（ア）Ａ名義の株式について、１０６条本文の権利行使者の指定及び通知はされていなかったが、甲社の同意がある。同条ただし書により、Ｃの議決権行使は適法とならないか。
１０６条ただし書の同意は、同条本文の適用を排除するにとどまるから、会社が同条ただし書の同意をした場合であっても、権利行使が民法の共有に関する規定に従ったものでないときは、当該権利行使は違法である。そして、１０６条ただし書の同意がある場合の準共有株式の議決権の行使は、当該議決権の行使をもって直ちに株式を処分し、又は株式の内容を変更することになるなど特段の事情のない限り、管理行為（民法２６４条、２５２条本文）として、持分過半数によって決定すべきである（判例）。
本件で、Ｃの議決権行使は本件吸収合併契約の承認に賛成するものであるから、当該議決権の行使をもって直ちに株式を処分し、又は株式の内容を変更するものといえ、上記特段の事情がある。したがって、上記議決権行使をするには共有者全員の同意が必要である（民法２６４条、２５１条）が、ＤＥの同意がない。
よって、Ｃの議決権行使は違法である。
（イ）以上から、本件株主総会決議には決議の方法に法令違反（８３１条１項１号）がある。ＤＥの同意がない以上、本件吸収合併契約の承認に必要な議決権（３０９条２項１２号）の賛成を得ることはできないから、上記違法は決議に影響を及ぼす。したがって、裁量棄却（８３１条２項）の余地はない。
（ウ）では、上記決議取消事由は、本件吸収合併の差止事由となるか。
組織再編の無効の訴えとの関係において、決議取消事由は組織再編の無効事由となると考えられている（吸収説）。同様に、組織再編に関する株主総会決議に取消事由があることは、適法な株主総会決議を欠くものとして法令違反となるから、組織再編の差止事由となると考えられる。
したがって、上記決議取消事由は、本件吸収合併の法令違反として、差止事由となる。
ウ．よって、本件吸収合併には、法令違反がある。
（３）本件吸収合併によって甲社が消滅する以上、甲社株主であるＤが不利益を受けるおそれ（７８４条の２柱書本文）がある。
（４）よって、Ｄは、吸収合併差止請求をすることができる。
２．効力発生後の手段
（１）吸収合併無効の訴え（８２８条１項９号）が考えられる。
（２）前記１（２）イ（イ）のとおり、本件株主総会決議には取消事由がある。これは本件吸収合併の無効事由となるか。
ア．組織再編の無効事由は、法的安定性の見地から、重大な瑕疵がある場合に限られるが、組織再編に必要な株主総会特別決議を欠く場合には、株主総会特別決議を欠いた瑕疵は重大であるから、無効事由となる。
イ．では、株主総会決議に取消事由がある場合、決議取消しの訴えによるべきか。
組織再編の効力発生後は、その効力は組織再編の無効の訴えによってのみ争うことができる（８２８条１項７号から１２号まで）以上、組織再編に関する株主総会決議の瑕疵は上記訴えによってのみ争うことができ、株主総会決議の無効確認又は取消しの訴えは、訴えの利益を欠く（吸収説）。組織再編に関する株主総会決議の取消判決がなくても組織再編の無効の訴えによって争い得るのは、決議取消事由があること自体が、適法な承認決議を欠くものとして組織再編の無効事由となると考えられるからである。
ウ．したがって、本件株主総会決議には取消事由があることは、本件吸収合併の無効事由となる。
（３）よって、Ｄは、吸収合併無効の訴えを提起することができる。
以上