【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。この水準を超えるための十分条件といえるのが、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎません。また、実際には、上記の３つを守っただけで、優に良好の上位くらいの水準になってしまうこともあります。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに上位が狙えるでしょう。
４．今年の刑訴法は、誰の目から見ても論点が明らかで、しかも、その数が少ないことが特徴です。このような問題を見ると、「今年は、簡単だ、よかった。」と安心してしまう人がいます。しかし、実際には、その逆で、警戒する必要があるのです。本問のような問題の場合、多くの人が論点を外さないので、上記の（１）では差が付きません。そうなると、上記（２）と（３）ができているかどうかが、決定的に重要になってくるのです。これができているかどうかで、極端に差が付いてしまう。「自分は論点を落とさなかったから、最低でもＣくらいだろう。」と思っていても、実際にはＦだった、ということが、普通に生じます。参考答案（その１）程度に規範を示しているか、事実を摘示できているか、確認してみるとよいでしょう。
また、本問のような問題の場合、「これは実質一行問題（「再逮捕・再勾留は認められるか。」のような問題文が一行の問題をいいます。）ですよ！こういうときは丁寧に論証できたかで差が付きます！趣旨に遡って丁寧に論じてくださいね！」などと説明されがちです。当サイトは、現在の予備試験ではそれは誤っていると考えています。かつての旧司法試験時代に、基本書の各項目の最初に載っているような趣旨・本質に異常な配点が置かれたのは、「若手を受からせるため」でした。勉強期間の長い高齢受験生は、その先の応用的なことをどんどん書いて、原則論を省略しがちであるのに対し、勉強時間の短い若手は原則論しか書けないので、原則論に異常な配点を置くことによって、若手を有利にしたのです。しかし、趣旨から書く形式の「論点ブロックカード」や「論証集」が出回るようになると、高齢受験生もそれを覚えて書くので、「趣旨から書いたか」では、若手有利にするのが難しくなりました。
（衆院法務委員会平成03年03月19日鈴木重勝参考人の意見より引用。太字強調は筆者。）
○鈴木参考人 早稲田大学の鈴木と申します。・・・まず、司法試験が過酷だとか異常だとか言われるのは、本当に私ども身にしみて感じているのでありますけれども、何といっても五年も六年も受験勉強しなければ受からないということが、ひどいということよりも、私どもとしますと、本当にできる連中がかなり大勢いまして、それが横道にそれていかざるを得ないというところの方が一番深刻だったのです。
だんだん申し上げますけれども、初めは試験問題の改革で何とかできないかということで司法試験管理委員会から私ども言われまして、本当はそれを言われるまでもなく私ども常々感じていましたから、何とか改善できないかということで、出題を、必ずしも知識の有無とか量によって左右されるような問題でなく、また採点結果もそれによって左右されないような問題をやったのですけれども、これは先生方ちょっとお考えいただけばわかるのですけれども、例えば三年生と四年生がいましてどっちがよくできるかといえば、これはもう四年生の方ができるに決まっているのです。今度は四年生と三年も浪人した者とどっちができるかといえば、こっちの方ができるに決まっているのです。ですから、逆に言いますと、在学生でも十分な解答ができると思うような問題を一生懸命つくりましても、そうすると、それはその上の方の連中ができるに決まっておる。しかも、単にできるのじゃなくて、公平に見ましても緻密で大変行き届いた答案をつくり上げます。表現も的確です。ですから、これはどう考えても初めから軍配が決まっていた感じはするのです。
ところが、それでは問題が特別そういうふうに難しいのかと申しますと、これははっきり申し上げますけれども、確かにそういう難しいという批判はございます。例えば裁判官でもあるいは弁護士でも、二度とおれたちはあの試験は受からぬよ、こう言うのですけれども、それはもう大分たたれたからそういうことなんでありまして、現役の学生、現場の受けている学生にとりましては、そんな無理のないスタンダードの問題なんですね。どのくらいスタンダードかと申し上げますと、例えば、まだことしは始まっておりませんけれども、ことし問題が出ます。そうしますと、ある科目の試験問題、大体二問でできておりますから、二問持たせまして、そして基本参考書一冊持たせます。学校で三年、四年ぐらいの、二年間ぐらい終わった連中に基本参考書一冊持たせて、そして一室に閉じ込めて解答してみろとやります。そうすると、ほぼ正解というか、合格答案がほとんど書ける状況なんです。ですから、私ども決して問題が特別難しいとは思っていないわけでありますけれども、やはり長年やっていた学生、いわゆるベテランの受験生はそこのところは大変心得ておりまして、合格できるような答案を物の見事につくり上げるのです。
その秘密は、見てみますと、大体長年、五年でも六年でもやっている連中は、もちろんうちにいるだけじゃなくて、さっきから何遍も言っておりますように、予備校へ参ります。そうしますと、模擬試験とか答案練習という会がございます。そこで、私どもがどんなに工夫しても、その問題と同じ、あるいは類似の問題を既に練習しているのですね。例えば五年、六年たちました合格者で、模擬試験で書かなかった問題がないと言われるくらい既に書いているわけです。ですから、これはよくできるのは当たり前。しかも、それは解説つきで添削もしてもらっていますから。ところが、そうすると現役の方はどうかといいますと、それほど経験も知識もありませんから、試験場で初めてその問題と直面して、そもそも乏しい知識を全知全能を絞ってやるわけですけれども、やはりこれは知れているものです。差が出てくるという、初めから勝負が決まっているという感じがします。
こういうところから、私ども何とかできないか、試験の出題とか採点でできないかと思ったのでありますけれども、どうもそれには限界があるということがだんだんわかってきました。時には私どもちょっと絶望していた時期もありますけれども、何とかならないかということで、試験問題もだめ、それから採点の方もうまくいかない・・・（後略）。
（引用終わり）
また、「とりあえず趣旨を書いておけば受かる。」という採点方法のしわ寄せが、司法修習の段階で顕著に表れるようになり、２回試験不合格者の増加の原因ともなったと言われます。そのことから、現在では、そのような手法は採られていません。現在の若手優遇策は、「極端な当てはめ重視」です。勉強期間の長い高齢受験生は、自分の勉強した抽象論を書きたがるため、規範を明示せず、問題文の事実を答案に書き写さないクセがあるのに対し、若手はそのような難しい抽象論を知らないので、規範を端的に明示して、丁寧に問題文を引いて当てはめる傾向がある。また、高齢受験生は体力の衰えから、筆力に限界があり、丁寧に問題文を書き写すと時間が足りなくなるのに対し、若手は体力があるので、書くスピードが高齢者より格段に早く、丁寧に問題文を書き写しても、書き切ることができます。この若手優遇策がうまくいっていることは、法務省から公表されているデータから明らかです（「平成２７年予備試験口述試験（最終）結果について（４）」）。このように、現在では、若手優遇のための採点方法の工夫の仕方が、旧司法試験時代とは根本的に異なっているのです。このような事情は、残念ながら法科大学院や予備校関係者でも知らない人が多いようです。このように、「よく勉強した者を不合格にし、勉強していない者を受からせる。」ための工夫を一貫して行ってきたのが、司法試験の歴史です。「よく勉強した者を受からせる。」という通常の資格試験の役割とは全く逆の工夫を一生懸命にやっているということ自体が、司法試験というものの理不尽さをよく表しています。
本問では、上記（１）から（３）までを書いても、まだ、紙幅、時間に余裕がある、という人もいるだろうと思います。そういう人がさらに充実させるべきは、「事実の評価」です。その例として、参考答案（その２）を用意しました。この程度の事実の評価をやっても、まだまだ時間と紙幅が余って仕方がない。そういう人であれば、規範の理由付けを書いてもよいでしょう。規範の理由付けの優先順位というのは、現在ではその程度のものなのです。
なお、設問１では、再逮捕と再勾留を分けて検討するかどうか、迷った人も多いと思います。本問の場合には、両者を分ける実益があまりない。より受験テクニック的に言えば、分けて検討する場合には、重複する記述が多くなることから、分けない方が適切だと思います。両者を分けてうまくいくのは、１０日の勾留延長の点を捉えて、再逮捕は認めるが、再勾留は認めないという見解を採用したり、再勾留に特別の要件を課す見解を採用し、その特別の要件が再逮捕の考慮要素と重ならないというような場合に限られるでしょう。
【参考答案（その１）】
第１．設問１
１．再逮捕・再勾留が適法となるためには、新事情の出現による再捜査の必要があること、犯罪の重大性等から、被疑者の負担を考慮してもやむを得ないと認められること、身柄拘束の不当な蒸返しとはいえないことが必要である。
２．新事情の出現による再捜査の必要があるか
本件では、甲が釈放された後に、甲が、平成２８年３月５日に、Ｖ方で盗まれた彫刻１点を、Ｈ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことが判明した。
確かに、本件被疑事実に係る事件（以下「本件事件」という。）の発生したＶ方はＨ県Ｊ市内にあり、Ｌ県とは離れている。しかし、本件事件が発生したのは同年３月１日であるのに対し、上記売却がされたのは同月５日であること、売却したものがＶ方で盗まれた彫刻１点であることからすれば、新事情の出現による再捜査の必要がある。
３．被疑者の負担を考慮してもやむを得ないと認められるか
本件では、甲は、同月２３日、本件被疑事実により逮捕され、同月２５日から同年４月１３日まで勾留されている。
確かに、上記の先行する勾留は、１０日の勾留期間の延長（２０８条２項）を経ている。しかし、本件被疑事実は、住居侵入罪、窃盗罪及び現住建造物放火罪を構成するものであるところ、窃盗罪は長期１０年の懲役（刑法２３５条）、現住建造物等放火罪は死刑（同法１０８条）の法定刑を含むこと、甲は単身居住していること、甲には本件前科があることからすれば、犯罪の重大性等から、被疑者の負担を考慮してもやむを得ないと認められる。
４．身柄拘束の不当な蒸返しとはいえないか
本件では、先行する逮捕がされた時点において、甲の写真を含む多数の人物写真を警察官がＷに示したところ、Ｗが甲の写真を指し示し、「私が目撃したのはこの男に間違いありません。」と述べただけで、他に甲が本件被疑事実の犯人であることを示す証拠は発見されていなかった。甲が処分保留で釈放された後の捜査によって、甲がＶ方で盗まれた彫刻１点を古美術店に売却していたことが判明した。
確かに、先行する逮捕・勾留は、Ｌ県内の古美術店にＶ方で盗まれた彫刻が売却されていたかを捜査することなくなされたものである。しかし、上記古美術店のあるＬ県は、Ｈ県から離れていたことからすれば、身柄拘束の不当な蒸返しとはいえない。
５．よって、①の逮捕及び勾留は、適法である。
第２．設問２
１．伝聞法則との関係について
判決書謄本は、伝聞証拠（３２０条１項）であるが、３２３条１号の書面に当たるから、被告人の同意（３２６条１項）の有無にかかわらず、証拠能力は否定されない。
２．前科証拠を犯人性を認定する証拠とする点について
（１）同種前科によって犯人性を立証する場合には、その前科が顕著な特徴を有し、かつ、それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって、初めて証拠とすることができる（判例）。
（２）本件では、本件前科に係る事件は、住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したというものである。これに対し、本件被疑事実は、Ｖ方に侵入して彫刻１点を盗みＶ方に放火した旨のもので、その放火にはウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたというものであるから、相当程度類似する。
（３）では、本件前科は、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるほど顕著な特徴を有するといえるか。上記の合理的な推認というためには、特定の犯罪性向に基づく推論でないことが必要である。
本件前科の特徴は、被害品が美術品の彫刻であること、放火にウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用したことである。また、本件前科は、１件だけであり、本件事件が発生したのは、本件前科に係る事件の発生から７年以上前、甲の服役終了から約１年経過後である。
上記のみから、甲が本件被疑事実の犯人であることを推認することは、甲には美術品の彫刻を狙い、放火の際にウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用するという犯罪性向があるから、本件被疑事実の犯人もまた甲であるという推論をすることにほかならない。
したがって、本件前科は、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるほど顕著な特徴を有するとはいえない。
（４）よって、②の判決書謄本を甲が本件公訴事実の犯人であることを立証するために用いることは許されない。
以上
【参考答案（その２）】
第１．設問１
１．再逮捕・再勾留が適法となるためには、新事情の出現による再捜査の必要があること、犯罪の重大性等から、被疑者の負担を考慮してもやむを得ないと認められること、身柄拘束の不当な蒸返しとはいえないことが必要である。
２．新事情の出現による再捜査の必要があるか
本件では、甲が釈放された後に、甲が、平成２８年３月５日に、Ｖ方で盗まれた彫刻１点を、Ｈ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことが判明した。
確かに、本件被疑事実に係る事件（以下「本件事件」という。）の発生したＶ方はＨ県Ｊ市内にあり、Ｌ県とは離れている。すなわち、場所的接着性がない。しかし、本件事件が発生したのは同年３月１日であるのに対し、上記売却がされたのは同月５日であり、わずか４日の間隔しかない。すなわち、本件事件の発生から時間的に接着する時点において、甲は被害品を所持していた。このことは、甲が本件被疑事実の犯人であることを強く推認させる。今日では短時間で長距離の移動が可能であることからすれば、場所的接着性がないことは、上記の推認力を左右しない。
以上のとおり、甲が本件被疑事実の犯人であることを強く推認させる証拠が新たに発見されたから、新事情の出現による再捜査の必要がある。
３．被疑者の負担を考慮してもやむを得ないと認められるか
本件では、甲は、同月２３日、本件被疑事実により逮捕され、同月２５日から同年４月１３日まで勾留されている。
確かに、上記の先行する勾留は、１０日の勾留期間の延長（２０８条２項）を経ているから、甲の身柄拘束による負担は大きい。しかし、本件被疑事実は、住居侵入罪、窃盗罪及び現住建造物放火罪を構成するものであるところ、窃盗罪は長期１０年の懲役（刑法２３５条）、現住建造物等放火罪は死刑（同法１０８条）の法定刑を含む重大犯罪である。また、甲は単身居住し、本件前科もあることから、逃亡や新たな被害の発生のおそれもある。したがって、犯罪の重大性等から、被疑者の負担を考慮してもやむを得ないと認められる。
４．身柄拘束の不当な蒸返しとはいえないか
本件では、Ｗの面割供述のみによって先行する逮捕・勾留がなされ、甲が処分保留で釈放された後の捜査によって、初めて甲がＶ方で盗まれた彫刻１点を古美術店に売却していたことが判明している。このことは、捜査機関が十分な事前捜査を尽くすことなく、身柄拘束中に重要な証拠が発見されることを期待して、見切り発車的に先行する逮捕・勾留に踏み切ったものと評価する余地がある。そうすると、その後に偶然新証拠の発見に至ったとしても、再び逮捕・勾留をすることは身柄拘束の不当な蒸返しとして、許されないのではないか。
確かに、先行する逮捕・勾留は、Ｌ県内の古美術店にＶ方で盗まれた彫刻が売却されていたかを捜査することなくなされたものである。しかし、上記古美術店のあるＬ県は、Ｈ県から離れており、通常の捜査を尽くしていなかったとまではいえないと評価できること、先行する逮捕・勾留がなければ、甲が上記古美術店に働き掛けるなど、罪証隠滅を行うおそれがあったことからすれば、身柄拘束の不当な蒸返しとはいえない。
５．よって、①の逮捕及び勾留は、適法である。
第２．設問２
１．伝聞法則との関係について
判決書謄本は、伝聞証拠（３２０条１項）であるが、３２３条１号の書面に当たるから、被告人の同意（３２６条１項）の有無にかかわらず、証拠能力は否定されない。
２．前科証拠を犯人性を認定する証拠とする点について
（１）同種前科によって犯人性を立証する場合には、その前科が顕著な特徴を有し、かつ、それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって、初めて証拠とすることができる（判例）。
（２）本件では、本件前科に係る事件は、住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したというものである。これに対し、本件被疑事実は、Ｖ方に侵入して彫刻１点を盗みＶ方に放火した旨のもので、その放火にはウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたというものであるから、相当程度類似する。
（３）では、本件前科は、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるほど顕著な特徴を有するといえるか。上記の合理的な推認というためには、特定の犯罪性向に基づく推論でないことが必要である。
本件前科の特徴は、被害品が美術品の彫刻であること、放火にウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用したことである。
上記の各特徴のうち、美術品の彫刻のある住居が極めて限られているとはいえない。また、ウィスキー瓶とガソリンは誰でも入手可能である。ウィスキー瓶にガソリンを入れることも、誰でも容易に行うことが可能である。したがって、上記手製の火炎瓶は、誰でも容易に作成可能である。しかも、本件前科は１件だけで、本件事件が発生したのは、甲の服役終了からは約１年が経過したに過ぎないとはいえ、本件前科に係る事件の発生からみると７年以上も前であり、短期間に反復累行されたという事情もない。そうである以上、本件前科から甲が本件被疑事実の犯人であることを推認することは、甲には美術品の彫刻を狙い、放火の際にウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用するという犯罪性向があるから、本件被疑事実の犯人もまた甲であるという推論をすることにほかならない。
したがって、本件前科は、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるほど顕著な特徴を有するとはいえない。
（４）よって、②の判決書謄本を甲が本件公訴事実の犯人であることを立証するために用いることは許されない。
以上