平成２８年予備試験論文式民事実務基礎参考答案
【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。当サイトでは、この一応の水準の真ん中を超える十分条件として、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つを提示しています。
もっとも、上記のことが言えるのは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であるためです。民事実務基礎は、そのような事例処理型の問題ではありません。民事実務基礎の特徴は、設問の数が多く、それぞれの設問に対する「正解」が比較的明確で、一問一答式の問題に近いという点にあります。そのため、上記（１）から（３）までを守るというような「書き方」によって合否が分かれる、というようなものではありません。端的に、「正解」を書いたかどうか。単純に、それだけで差が付くのです。ですから、民事実務基礎に関しては、成績が悪かったのであれば、それは単純に勉強不足であったと考えてよいでしょう。その意味では、論文試験の特徴である、「がむしゃらに勉強量を増やしても成績が伸びない。」という現象は、民事実務基礎に関しては、生じにくい。逆に言えば、勉強量が素直に成績に反映されやすい科目ということができるでしょう。
以上のようなことから、参考答案は、他の科目ほど特徴的なものとはなっていません。ほぼ模範解答のイメージに近いものとなっています。
２．今年の民事実務基礎の問題は、上記のような例年の傾向がそのまま当てはまるものとなっています。単純に、知識で差が付く問題であったといえるでしょう。難易度としては、問題研究要件事実だけではやや足りず、「要件事実論30講
」や、「完全講義 民事裁判実務の基礎〈上巻〉
」くらいのレベルが要求されています。逆に言えば、その程度のレベルをマスターしていれば、非常に易しく感じるはずです。上記のとおり、民事実務基礎は勉強量が素直に成績に反映されやすいので、できる限り重点的に学習したいところです。
また、設問１小問（１）では、保全の手段が問われました。執行・保全については、どのような場合にどのような手段があるか、それはどうしてか、という程度のことは、条文と共に把握しておきたいところですし、逆に、それ以上に細かい論点については、学習する必要がありません。口述試験でも、同程度の水準が要求されています。
設問４では、一方当事者の立場からの事実認定が問われています。これは毎年問われている設問で、ポイントは、確実性の高い事実、証拠を重視して検討するということです。本問で言えば、本件念書の存在は、確実性の高い証拠です。そして、ＸＹの供述については、両者が一致している部分を重視する。そのような基本的な考え方を踏まえた認定がされているかどうかで、差が付くでしょう。そして、設問４は、最後の設問です。最後の設問は、時間や紙幅を残しておく必要がありませんから、設問４に辿り着いた時点で余裕があれば、事実の評価を積極的にやるべきです。民事実務基礎は、端的に解答するタイプの設問が多いので、時間や紙幅が足りなくなるということは、あまりないはずです。ですから、設問４は、できる限り事実の評価までしっかりやりたいところです。そのため、参考答案でも、事実の評価を入れています。
今年は、法曹倫理からの出題がありませんでした。しかし、再び出題される可能性は十分あります。ただ、基本書等を読んで勉強するようなものではありません。直前に、弁護士職務基本規程と弁護士法を軽く一読して、どのような条文がどの辺りにあるか、ということを、簡単に把握しておけば足りるでしょう。
【参考答案】
第１．設問１
１．小問（１）
（１）採るべき法的手段
処分禁止の仮処分及び占有移転禁止の仮処分（民保２３条１項、２４条、２５条の２第１項括弧書き）の申立て（同法２条１項）である。
（２）理由
上記各法的手段を講じない場合には、口頭弁論終結前の承継人及び固有の抗弁を有する口頭弁論終結後の承継人に対して、本件訴訟の確定判決を債務名義（民執２２条１号）とする承継執行文の付与を受けられない（民訴法１１５条１項３号、民執２７条２項、２３条１項３号）ことから、上記各法的手段を講ずることにより、甲土地について処分禁止の登記（民保５３条１項）を経ることによって、登記名義の変更があってもこれを抹消し（同法５８条２項、不登法１１１条）、新たな権利の設定があってもこれをＸに対抗できないものとする（民保５８条１項）とともに、甲土地に占有移転があっても、新占有者に対し承継執行文の付与を受けられるようにする（同法６２条。なお民執２７条３項１号も参照。）ことが必要となるからである。
２．小問（２）
被告は、原告に対し、甲土地について、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
被告は、原告に対し、甲土地を明け渡せ。
３．小問（３）
（１）イについて
Ａは、Ｘに対し、平成２７年６月１日、甲土地を代金１０００万円で売った。
（２）ウについて
Ｙは、甲土地を占有している。
第２．設問２
１．主張すべき抗弁
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁である。
２．理由
Ｙが甲土地の対抗要件である登記（民法１７７条）を具備することによって確定的に甲土地所有権を取得し、その反射としてＸの甲土地所有権の取得が否定される結果、請求原因事実による所有権移転登記請求権及び甲土地明渡請求権の発生が障害されるからである。
第３．設問３
１．エに入る具体的事実
Ｙは、本件第２売買契約の際、本件第１売買契約を知っていた。
２．理由
背信的悪意者は「第三者」（民法１７７条）に当たらない（判例）。したがって、Ｙが背信的悪意者に当たる場合には、抗弁事実であるＹの登記具備による効果の発生が障害される。そして、オの事実としてＹの背信性の評価根拠事実が摘示されているから、エに入る具体的事実は、Ｙの悪意に当たる事実であり、上記１のとおりとなる。
第４．設問４
１．本件念書には、本件第２売買契約締結の日である平成２７年８月１日を作成日とし、Ｙが、Ａに対し、甲土地の転売利益の３割を謝礼として支払う旨の記載がある。本件念書の成立は、弁護士Ｑも認めている。また、Ｘ及びＹの供述においても、ＡとＹのどちらが持ちかけたかという点は異なるものの、ＡＹ間において、高く転売できたときは、ＹがＡに謝礼を支払う旨の合意をし、本件念書を作成したとする点で一致する。このことから、本件第２売買契約の際、Ｙは転売目的を有していたことが認められる。
２．同年９月１日に、ＸがＹ宅を訪れた際、Ｙが、２０００万円という金額を示して、Ｘに買取りの打診をしたことは、Ｙも認めている。また、当時の甲土地の時価が１０００万円程度であったことにつき、ＸＹの供述は一致している。
本件第２売買契約からわずか１か月後に、Ｙが、Ｘに対し、当時の時価の倍の代金を提示して買取りを打診したことは、本件第２売買契約の際、Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していたことを推認させる事実である。
３．Ｙが建築業者で、現在、甲土地を資材置場として使用していることについては、ＸＹの供述が一致している。このことは、Ｙは、不動産業者のように土地の転売を業としておらず、甲土地を転売目的で購入したものではないという認定を導き得る事実といえる。
しかし、ＡがＹの知人であり、本件念書が手書きであることからも、業としての売買ではないことがうかがわれることから、Ｙが建築業者であることと転売目的とは矛盾しない。また、Ｘ供述によると、置かれている資材は大した分量ではなく、それ以外に運搬用のトラックが２台止まっているに過ぎないから、転売先が決まれば、上記資材及びトラックを移動させることは容易であると考えられる以上、転売目的と矛盾しない。
４．以上から、Ｙは、本件第２売買契約の際、Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していたことが認められる。
以上
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