【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に思い付くであろう評価を付し、時間・紙幅に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．今年の民訴法は、かなりの難問でした。設問１は、反訴の提起によって本訴の訴えの利益が失われる（最判平１６・３・２５）というのがポイントで、これを指摘できたかどうかで、まず差が付くでしょう。ただ、反訴が一部請求なので、却下されるのは５００万円を超えない部分に限られます。給付の訴えが反訴でされた場合に不存在確認の本訴が却下される理由は、要するに、「反訴原告敗訴のときは債務の不存在に既判力が生じるのだから、反訴で一本化すればいいよね。」ということでした。そうであれば、反訴が一部請求であった場合には、反訴のあった部分は反訴で一本化し、残部は本訴で勝負させればよい。現場でそのようなことを考えれば、ここはそれほど難しくないでしょう。ここで一番やってはいけないのは、「反訴が一部請求でも、本訴が全部却下される。」としてしまうことです。これでは、一部請求で反訴（例えば１円だけ請求）をすれば、常に残部の不存在確認を免れることができてしまいますから、結論として不当だというだけでなく、設問２で本訴の既判力との関係を検討する機会を失うことになりますから、その部分の配点を丸々落とすことになります。これは、大きく評価を落としてもやむを得ないでしょう。一方、「反訴が一部請求の場合は本訴は全然却下されない。」という結論を採った場合には、設問２への影響がほとんどないので、大きく評価を落とすことはないだろうと思います。ただし、この構成の場合、５００万円を超えない部分について重複して判決をしなければならない積極的な説明が求められ、それができていなければ（普通できないでしょう。）少し評価が厳しくなりそうです。なお、訴訟要件の審理は必ずしも本案に先行しなければならないわけではないので、既に受訴裁判所が心証を形成している本問では、むしろ本訴に一本化すべきと考えて反訴を却下することを考えた人もいたかもしれませんが、上訴のことを考えれば、それは無理でしょう。
設問２の詳細は、前回の記事（「令和２年予備試験論文式民訴法設問２の解説」）で説明したとおりですが、正解に近い答案は、少なかっただろうと思います。そうなると、後遺障害に関する通常の一部請求論と、一部請求後の残部請求論を強引に書いて、そのまま結論を出す答案が、結果的には合格答案になるでしょう。そこで、今回は、前回の記事の説明に沿った内容で作成した参考答案①と、強引に後遺障害に関する通常の一部請求論と一部請求後の残部請求論で書いた参考答案②を用意しました。実戦的には、参考答案②が書ければ十分でしょう。参考答案②のポイントは、後遺障害についての一部請求論を書いた後、理由を付さずに、「このことは、債務不存在確認の訴えにも当てはまる。」と言い放つ点です。ここで中途半端に理由を書こうとすれば、時間をロスするだけでなく、積極ミスと判定されて余計な減点をもらいかねません。例えば、「Ｘは後遺障害を想定していないので、その部分は除外する意思で訴えを提起したと考えられる。」等と書けば、これは減点されても仕方がないでしょう。ある程度評価される理由付けとしては、以下のようなものが一応考えられます。
【論述例】
確かに、債務不存在確認の訴えの場合には、原告の請求内容から一部請求と構成することは困難である。しかし、債務不存在確認の訴えを提起された被告（被害者）としては予期できない後遺障害の存在を主張立証することは不可能であるから、原告の求めた請求内容にかかわらず、後遺障害に係る損害を審判対象に含めることはできないというべきである。
このような気の利いた理由付けを現場で思い付けばよいですが、それは現実には難しいでしょう。設問２の配点を考慮すれば、そこまで頑張る価値もない。よく、「守りの答案」等と言われることがありますが、それは、このようなわからないところで無理をしないことを意味しています。
参考答案①は、１行３０文字で６５行（３頁）程度、参考答案②は５２行（３頁弱）程度の内容です。全体的に、論述が薄い印象を持つでしょうが、本問は構成段階でそれなりに時間を使いそうなので、現実に書けるのはこの程度でしょう。「いや、自分はもっと書ける。」という自信のある人は、本問では事実の評価を増やす余地はあまりないでしょうから、配点が大きい設問１の理由付けをもう少し充実させる方向で書いてみるとよいでしょう。
【参考答案①】
第１．設問１
１．前段
（１）訴訟物を特定しない訴えは不適法であり、却下される（判例）。金銭債務の不存在確認の訴えは、発生原因により債務を特定すれば足り、具体的な金額の特定を要しない。
本訴は本件事故による損害賠償債務の不存在を求めるものであり、発生原因により債務が特定されている。したがって、訴訟物の特定がある。
（２）債務不存在確認の訴えは、その債務の履行を求める反訴が提起されたときは、訴えの利益を欠く（判例）。その根拠は反訴棄却判決の既判力が債務不存在に生じる点にあるから、債務の一部の履行を求める反訴については、その一部について上記のことが妥当する。
Ｙは、本訴に対し、本件事故による損害賠償請求の一部請求として５００万円の支払を求める反訴を提起した。金銭債権の数量的一部についてのみ判決を求める旨を明示した訴えの訴訟物は、その一部である（判例）。
したがって、本訴のうち、５００万円を超えない部分については訴えの利益を欠く。
（３）受訴裁判所の心証によれば、本訴のうち、５００万円を超える部分については理由がある。
（４）よって、受訴裁判所は、本訴のうち、５００万円を超えない部分については却下判決をすべきであり、５００万円を超える部分については認容判決をすべきである。
２．後段
（１）却下判決の主文（１１４条１項）は、訴訟要件不存在の判断を包含する。
本訴のうち、５００万円を超えない部分についての却下判決については、同部分について反訴があった旨の判断について既判力が生じる。
（２）本案判決の主文は、訴訟物の存否の判断を包含する。
本訴のうち、５００万円を超える部分についての認容判決については、本件事故による損害賠償債務は、５００万円を超えては存在しない旨の判断について既判力が生じる。
第２．設問２
１．後訴のうち５００万円を超えない部分は、反訴を棄却した前訴判決の既判力に抵触しないか。
（１）費目を特定した損害賠償請求の訴訟物は、一部請求である旨の明示がなくてもその費目に係るものに限定される（判例）。
前訴におけるＹの請求は、頭痛の治療費等を内容とする。他方、後訴は、手足の強いしびれにより介護が必要な状態となったことによる逸失利益等を内容とする。したがって、両者は費目を異にする別個の訴訟物であり、５００万円を超えない部分においても重なることはない。よって、既判力の抵触はない。
（２）以上のとおり、前訴における反訴と後訴は訴訟物が異なるという根拠付けが可能である。
２．後訴のうち５００万円を超える部分は、前記第１の２（２）の既判力に抵触しないか。
（１）前訴におけるＸの請求は、本件事故による損害賠償債務の全部の不存在を確認する趣旨であることは明らかであるから、一部請求として根拠付ける余地はない。
（２）既判力の遮断効は、基準時前の事由にのみ及ぶ。基準時は、事実審の口頭弁論終結時である（民執法３５条２項参照）。
損害は事故時に一定の内容のものとして発生したと観念され、公平の理念に反しない限り、事故後に生じた事由は損害の内容に影響しないと擬制される（交通事故の一時金賠償に関する判例参照）。
予期できない重大な後遺症が生じても損害の内容に影響しないと考えることは著しく公平の理念に反する。そうすると、その顕在化は基準時後に損害の内容を変動させる事由と考えられる。１１７条１項も、基準時後の後遺障害による判決の変更を認めている。
手足の強いしびれの症状は前訴判決後に初めて生じ、要介護に至る重大な後遺症といえるから、損害の内容を変動させる前訴基準時後の事由である。したがって、既判力の抵触はない。
（３）以上のとおり、前訴基準時後の事由とする根拠付けが可能である。
以上
【参考答案②】
第１．設問１
１．前段
（１）訴訟物を特定しない訴えは不適法であり、却下される（判例）。金銭債務の不存在確認の訴えは、発生原因により債務を特定すれば足り、具体的な金額の特定を要しない。
本訴は本件事故による損害賠償債務の不存在を求めるものであり、発生原因により債務が特定されている。したがって、訴訟物の特定がある。
（２）債務不存在確認の訴えは、その債務の履行を求める反訴が提起されたときは、訴えの利益を欠く（判例）。
Ｙは、本訴に対し、本件事故による損害賠償請求の一部請求として５００万円の支払を求める反訴を提起した。金銭債権の数量的一部についてのみ判決を求める旨を明示した訴えの訴訟物は、その一部である（判例）。
したがって、本訴のうち、５００万円を超えない部分については訴えの利益を欠く。
（３）受訴裁判所の心証によれば、本訴のうち、５００万円を超える部分については理由がある。
（４）よって、受訴裁判所は、本訴のうち、５００万円を超えない部分については却下判決をすべきであり、５００万円を超える部分については認容判決をすべきである。
２．後段
（１）本訴のうち、５００万円を超えない部分についての却下判決については、同部分について反訴があった旨の判断について既判力が生じる。
（２）本訴のうち、５００万円を超える部分についての認容判決については、本件事故による損害賠償債務は、５００万円を超えては存在しない旨の判断について既判力が生じる。
第２．設問２
１．前記第１の２（２）の既判力と抵触するか。
人身損害の賠償請求を認容する判決が確定した後に、予期できなかった後遺障害が顕在化したときは、前訴は明示がなくてもその後遺障害に係る部分を除く一部請求となる（判例）。このことは、債務不存在確認の訴えにも当てはまる。
Ｙの手足のしびれの症状は前訴判決後に生じ、予期できなかった後遺障害である。したがって、その顕在化により、Ｘの本訴請求は後遺障害に係る部分を除く一部の不存在を求めるものとなる。
以上から、後訴は、上記既判力と抵触しない。
２．後訴は、前訴における反訴の残部請求であるため、信義則に反し、許されないのではないか。
金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは、特段の事情がない限り、信義則に反して許されない（判例）。特段の事情の判断にあたっては、実質的な紛争の蒸返しでないか、被告の紛争解決の合理的期待に反しないかを考慮する。
Ｙの手足のしびれの症状は前訴判決後に生じ、前訴でＹが主張立証する余地はなかったから、実質的な紛争の蒸返しとはいえない。また、前訴判決によって、Ｘにおいて予期できない後遺障害まで含めた全ての紛争が解決したと期待することは合理的でない。したがって、上記特段の事情がある。
以上から、後訴は信義則に反しない。
３．よって、後訴においてＹの残部請求が認められる。
以上