令和２年司法試験の結果について（５）

１．前回の記事（「令和２年司法試験の結果について（４）」）では、「論文の合格点」について説明しました。論文は、憲法、行政法、民法、商法、民訴法、刑法、刑訴法、選択科目の８科目、それぞれ１００点満点の合計８００点満点となっています。したがって、「論文の合格点」を８で割ると、１科目当たりの合格点の目安がわかります。以下は、そのようにして算出された１科目の平均点、合格点及び両者の差の推移です。

　上記の１科目当たりの点数は、全科目の合計点の数字を８で割っただけですから、各年における推移の傾向は、全科目の平均点、合格点の推移と同じです。ただ、このような１科目当たりの数字は、論文の採点基準との関係で意味を持ちます。論文式試験の採点においては、優秀、良好、一応の水準、不良の４つの区分が設けられ、その区分ごとに点数の範囲が定められています（「司法試験の方式・内容等について」）。以下は、１００点満点の場合の各区分と、得点の範囲との対応を表にしたものです。

　上記の各区分の得点の範囲と、各年の平均点、合格点をみると、すべて一応の水準の幅の中に収まっていることがわかります。直近４年では、概ね一応の水準の真ん中より少し下くらいが合格点という感じになっています。

２．上記のことは、試験対策という視点から考えるとき、どのような意味を持つのでしょうか。司法試験の結果が出た後に出題趣旨が出されますが、さらにその後、採点実感が出されます。そこでは、上記各区分に当たる答案の例が紹介されていることがある。まだ今年のものは公表されていませんので、例として、昨年の刑訴法をみてみましょう。

（「令和元年司法試験の採点実感（刑事系科目第２問）」より引用。太字強調は筆者。）

３　答案の評価

(1)　 「優秀の水準」にあると認められる答案

　〔設問１〕については，身体拘束の理由となっている本件業務上横領事件の被疑事実について，刑事訴訟法の定める逮捕・勾留及び勾留延長に係る根拠条文を摘示して，それぞれ要件を満たしているかを具体的に検討している答案，別件逮捕・勾留の適法性について，問題の所在ないし主要な考え方の対立点を意識しながら，自説と反対説のいずれについても的確かつ十分な理論構成（判断基準及びその理論的根拠の双方）を示している答案，本事例の具体的事実の中から，自説と反対説それぞれの理論構成の下で重要となる事情を的確に選別して摘示し，甲の逮捕・勾留が適法ないし違法と評価される結論とその理由を明確に示している答案，反対説を採用しない理由についても，自説を正当と考える理由と反対説を不当と考える理由を連動させて説得的に論じている答案である。
　〔設問２〕については，訴因変更の可否と許否が問題になることを明確に意識し，訴因変更の可否については，新旧両訴因間における公訴事実の同一性の有無が問題となることを根拠条文を挙げて示した上，公訴事実の同一性が要求される理由とその判断基準を明確に論じている答案，当てはめにおいても，上記理論的根拠を踏まえつつ，本事例の両訴因の事実を丁寧に摘示して，公訴事実の同一性が認められる理由を理論的に論じている答案，訴因変更の許否については，公判前整理手続の制度趣旨を論じた上，本件訴因変更が公判前整理手続の制度趣旨を没却するものでないことについて，本事案において訴因変更が請求されるに至った経緯及び変更を許した場合に予想される審理の内容を踏まえ，公判前整理手続において検察官に訴因変更の必要性を意識する契機があったか否か及び公判前整理手続で決まった審理計画がどれだけ修正・変更を余儀なくされるかの両観点に着目して，丁寧に論述している答案である。
　なお，このように，出題の意図に沿った十分な論述がなされている答案は僅かであった。

(2)　 「良好の水準」にあると認められる答案

　〔設問１〕については，別件逮捕・勾留の適法性について，自説と反対説の理論構成（判断基準及びその理論的根拠の双方）を示すことが一応できており，当てはめも，それぞれの理論構成の下で重視すべき事情を意識した具体的事実の摘示が一応できている答案である。他方，「優秀の水準」と比較した場合，当てはめにおいて，事実の羅列にとどまり，個々の事情が自己の理論構成で示した判断基準に対して具体的にどのような意味を持つのかについての説明が物足りない答案，自説については理論構成及び当てはめが丁寧かつ的確に論述されている一方，反対説の論述が質及び量ともに，やや不十分であって物足りない答案などである。
　〔設問２〕については，訴因変更の可否と許否が問題になることをきちんと理解し，訴因変更の可否については，公訴事実の同一性の概念とその当てはめについて一応の論述がなされており，訴因変更の許否についても，公判前整理手続の制度趣旨を論じた上で，検察官の訴因変更請求が公判前整理手続の制度趣旨を没却するものではないかとの見地からの一応の論述がなされている答案である。他方，「優秀の水準」と比較した場合，訴因変更の可否の問題に関しては，公訴事実の同一性が要求される理由についての論述がやや不十分であったり，当てはめにおいて，自己の結論を導くために抽出すべき事実は概ね摘示されているものの，単なる事実の羅列に終始してしまい，例えばなぜそれらが「同一」の「基本的事実」であると言えるかについての説明が不十分だったりするもの，訴因変更の許否の問題に関しては，本問の訴因変更請求が公判前整理手続の制度趣旨を没却するものではないことについて，当てはめにおける事実の摘示・分析がやや不十分であった答案である。

(3)　 「一応の水準」に達していると認められる答案

　〔設問１〕については，別件逮捕・勾留の適法性について，自説・反対説の理論構成において一応の判断基準が示されている一方，判断基準を導く理論的根拠の説明が不十分である答案，当てはめにおいて，本事例に現れた具体的事情の抽出が全体的に不十分な答案，別件逮捕・勾留の適法性についての理解が表層的な答案（例えば，反対説の内容とこれを採用しない理由とがかみ合っていない答案）である。
　〔設問２〕については，公訴事実の可否及び許否が問題となることに気付き，公訴事実の同一性の意義や公判前整理手続の制度趣旨についての言及があり，かつ妥当な結論に至ってはいるものの，全体的に見て，公訴事実の同一性の概念や公判前整理手続の制度趣旨の理論構成に不十分・不正確さがみられる答案，当てはめにおいて，自己の結論を導き得るだけの具体的事実の抽出が全体的に不十分であったりする答案である。

(4)　 「不良の水準」にとどまると認められる答案

　上記水準に及ばない不良なものをいう。一般的には，刑事訴訟法上の基本原則の意味を理解することなく機械的に暗記し，これを断片的に（更に正確さを欠いた形で）記述するだけの答案や，関係条文・法原則を踏まえた法解釈を論述・展開することなく，事例中の事実をただ羅列するだけの答案など，法律学に関する基本的学識と能力が欠如しているものである。具体的な例を挙げれば，〔設問１〕では，別件逮捕・勾留の適法性の問題と余罪取調べの可否の問題とを混同し，もっぱら後者の観点から自説と反対説を立てて論じている答案，別件逮捕・勾留の適法性に関する主要な考え方について，誤った理解をしている答案（例えば，「本件基準説」に立つと述べた上で，本件強盗致死事件について逮捕・勾留の要件（犯罪の嫌疑，身体拘束の必要性）を満たしているかの検討しかしていない答案），〔設問２〕では，訴因変更の要否について長大に論じる一方，訴因変更の可否及び許否の問題についての検討が極めて薄い（あるいは全くなされていない）答案，訴因変更の許否について，公判前整理手続の制度趣旨に関する記述を欠く，又はそれが著しく不十分な答案などがこれに当たる。そのほか，問題文の問いに正確に答えていない答案，例えば〔設問１－１〕と〔設問１－２〕とで，理論構成は同じで，当てはめの評価を異にするにすぎない答案や，理論構成は異なっているが同じ結論になっている答案などもこれに属する。

（引用終わり）

　多くの人は、上記の区分のうちの、優秀や良好の区分について言及した部分に注目します。しかし、合格レベルが一応の水準の真ん中より少し下くらいであることを知っていれば、優秀や良好となるために必要な事項は、合格するために必要でないことが理解できるでしょう。重要なことは、一応の水準として必要なことを、しっかり守るということです。ですから、まずは、一応の水準として求められている内容を確認する必要があるのです。
　昨年の刑訴法でいえば、例えば、設問１では、「自説・反対説の理論構成において一応の判断基準が示されている一方，判断基準を導く理論的根拠の説明が不十分である答案，当てはめにおいて，本事例に現れた具体的事情の抽出が全体的に不十分な答案」であれば、一応の水準をクリアします。すなわち、「一応の判断基準」を示すことができていれば、「判断基準を導く理論的根拠」や「具体的事情の抽出」が不十分であっても、一応の水準になる。したがって、普段の学習で、「判断基準」を明確に示すとともに、「具体的事情の抽出」もしっかり書けるようにしていれば、一応の水準を余裕を持ってクリアできるというわけです。なお、昨年は、明示的に自説と異なる理論構成とそれを採用しない理由が求められていたため、反対説が要求されていますが、通常は、反対説までは要求されません。そして、昨年のように反対説が問われた場合には、「反対説の内容とこれを採用しない理由とがかみ合っていない」、すなわち、反対説の理由の論述が間違っている場合であっても、一応の水準になってしまっているのです。
　ここでの「判断基準」は、受験テクニック的にいえば、「規範」に当たります。「〇〇とは…をいう。」とか、「〇〇に当たるかは…で判断する。」というような論述のことですね。理由付けは含まない。このことは、昨年のように、明示的に自説と反対説の対立が問われているような問題の場合でさえ、「判断基準を導く理論的根拠の説明が不十分」な答案が一応の水準として掲げられていることから、容易に読み取れます。優秀な答案に関する部分では、「的確かつ十分な理論構成（判断基準及びその理論的根拠の双方）を示している」という記述がありますが、同時に、そのようなことができている答案は、「僅かであった。」とされています。知識として、理論的根拠を知っている受験生は、それなりにいるはずです。しかし、本試験の制限時間内に、これを書き切れる人は、ほとんどいない。このことを、知っておくべきなのです。このことは、問題の所在の指摘にも当てはまります。優秀の答案については、「問題の所在ないし主要な考え方の対立点」とする記述がありますが、良好以下にはこの記述がないことを確認して下さい。よく、「論点にすぐ飛びついちゃいけませんよ！問題の所在もきちんと書いて下さい！」などと指導がされますが、それは優秀を狙う（そして時間内に書き切れる筆力がある）場合に限られることです。
　また、「具体的事情の抽出」とは、「事実の摘示」、すなわち、問題文の書写しです。評価は含まない。このことは、良好の答案に関する部分で、「当てはめにおいて，事実の羅列にとどまり，個々の事情が自己の理論構成で示した判断基準に対して具体的にどのような意味を持つのかについての説明が物足りない」、「抽出すべき事実は概ね摘示されているものの，単なる事実の羅列に終始してしまい，例えばなぜそれらが「同一」の「基本的事実」であると言えるかについての説明が不十分だったりする」と表現されていることからわかるでしょう。良好の答案は、事実の評価は一応あるが物足りないレベルです。それ以前の「具体的事情の抽出」とは、単に事実を摘示しているだけで、評価が物足りないレベルにも到達していない、すなわち、全然評価といえるものがないようなものを指しているのです。そして、その「具体的事情の抽出」すら不十分で、結論だけ記述しているような答案が、一応の水準です。ちなみに、優秀レベルだと、これが、「本事例の具体的事実の中から，自説と反対説それぞれの理論構成の下で重要となる事情を的確に選別して摘示し，甲の逮捕・勾留が適法ないし違法と評価される結論とその理由を明確に示している」、「当てはめにおいても，上記理論的根拠を踏まえつつ，本事例の両訴因の事実を丁寧に摘示して，公訴事実の同一性が認められる理由を理論的に論じている」、「本事案において訴因変更が請求されるに至った経緯及び変更を許した場合に予想される審理の内容を踏まえ，公判前整理手続において検察官に訴因変更の必要性を意識する契機があったか否か及び公判前整理手続で決まった審理計画がどれだけ修正・変更を余儀なくされるかの両観点に着目して，丁寧に論述している」となります。そして、そのようなことができている答案は、「僅かであった。」とされている。実は、上記のことというのは、時間無制限・文字数無制限であれば、意外と多くの受験生が書けたりするものです。しかし、本試験の現場では、普通は時間内にまとめられない。「優秀」というのは、「筆力が優秀」という要素が強いということを、知っておくべきでしょう。ある程度の知識・理解のある人の場合、法学の勉強をするよりも、文字を速く書く訓練をする方が、成績が伸びるケースが多いのは、このためです。
　上記で説明した一応の水準の真ん中より少し下くらいが、現在の合格レベルです。当サイトが、規範と事実は必要であるが、理由付けや評価は必要でない、と繰り返し説明しているのは、このことを指しています。多くの人は、優秀、良好のところを見ているので、「理由付けや評価は必須」と誤解しています。そして、無理をして理由付けや評価を書きに行って時間不足になり、肝心の規範の明示や事実の摘示ができなくなって不合格になっているのです。「規範の明示と事実の摘示だけなら簡単じゃん。」と思う人は、当サイトの参考答案（上記採点実感との対応では、「令和元年司法試験論文式刑事系第２問参考答案」、今年の刑訴法のものとしては、「令和２年司法試験論文式刑事系第２問参考答案」を参照）と同じくらい書けているか、確認してみればよいでしょう。ほとんどの人が、この水準にも達していないはずです。
　よく誤解されるのが、不良のところに書いてある、「関係条文・法原則を踏まえた法解釈を論述・展開することなく，事例中の事実をただ羅列するだけの答案」という記述です。この部分を取り上げて、「当てはめは事実を書き写すだけではダメですよ！必ず自分の言葉で評価して下さい！いいですか！必ずですよ！」などと指導されることがあるようです。これは誤った指導です。上記のとおり、規範を明示していれば、具体的事実の抽出すら不十分でも一応の水準になっているわけですから、この不良の例は、「規範の明示もしないでいきなり事実を書き写している答案」を意味しているのです。「具体的事情の抽出が全体的に不十分」でも一応の水準になりますが、「一応の判断基準が示されている」といえなければ、一応の水準にすらなりません。すなわち、規範の明示は、一応の水準となるために必要な要素なのです。上記の不良の記述のうち、「法解釈を論述・展開することなく」という部分が、概ね規範の明示がないことに対応しているといえるでしょう。出題趣旨や採点実感は、その意味を正しく理解して読む必要があるのですが、法科大学院の教員や予備校講師の多くが、その正しい読み方を知らない（知ろうともしていない。）というのが現状です。
　また、昨年についていえば、問題文に特別な指示がありました。

（令和元年司法試験論文式刑事系第２問問題文より引用）

〔設問１〕 下線部①の逮捕，勾留及びこれに引き続く平成３１年３月２０日までの身体拘束の適法性について，

１　具体的事実を摘示しつつ，論じなさい。
２　１とは異なる結論を導く理論構成を想定し，具体的事実を摘示しつつ，論じなさい。なお，その際，これを採用しない理由についても言及すること。

（引用終わり）

　不良の例として、「問題文の問いに正確に答えていない答案，例えば〔設問１－１〕と〔設問１－２〕とで，理論構成は同じで，当てはめの評価を異にするにすぎない答案や，理論構成は異なっているが同じ結論になっている答案などもこれに属する。」とされています。設問の指示を無視する答案は、不良と評価される。よく、「形式的に問い答えることが重要だ。」等と指導されることがありますが、そのことが当てはまる好例といえるでしょう。このケースで不良になってしまう受験生のほとんどは、設問の指示を認識しながら、敢えてこれを無視しようとしたわけではないでしょう。ほとんどが、「うっかり」です。短答であれば、うっかりミスで１問間違えたとしてもそれほど痛くありませんが、論文では、１つの設問で不良になれば、直ちに合否に直結します。「うっかり」で不合格になってしまわないためにも、普段の演習で、うっかりミスを防ぐための工夫を考えておくべきでしょう。他にも、不良の例として、基本論点の誤りや論点落ちに相当するものが挙がっています。応用論点は中身が間違っていたり、論点自体を落としても許されますが、基本論点は、ミスをすると簡単に不良になるので、注意が必要です。

３．以上のようなことを知っておけば、本試験の現場で、どの部分をしっかり書き、どの部分は無視してよいかということを、判断することができるようになります。自分で具体的に確認すると、法科大学院や予備校等で一般的に言われているものとは、かなり違うことに気が付くでしょう。よく、論文の成績について、「主観と客観のズレ」などということが言われますが、当サイトは、そのうちの多くの部分は、法科大学院や予備校等による必ずしも適切でない指導に起因するものだと考えています。
　以上のように、１科目当たりの合格点は、採点実感と照らし合わせることで、どこまでが合格ラインなのかを読み取る際の目安としての意味を持つのです。

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