令和3年予備試験論文式憲法参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、平成27年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました(「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照)。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、1つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
 その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
 また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
 上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向(「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」)を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
 以上のことから、平成27年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和2年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。

2.憲法は、前半(広告物掲示の原則禁止)と後半(印刷物配布の原則禁止)とで、頭の使い方が違うのがポイントです。前半は、物量重視の事務処理型憲法論として評価し得る要素がてんこ盛りなので、それをできる限り詰め込んで書く特定の論点、例えば、内容規制か内容中立規制か、というようなことを大展開してしまうと、総合で評価を落とすことになりやすいでしょう。後半は、昨年も出題された規制構造読取り型で、量より質が問われます(「令和2年予備試験論文式憲法参考答案」)。今年は、昨年よりもさらに単純かつ露骨になっています。問題文の「C地区の整備が進み多くの観光客が訪れるようになると,観光客を目当てにして,C地区の歴史・伝統とは無関係の各種のビラが路上で頻繁に配布されるようになり,Dらは,C地区の歴史的な環境が損なわれることを心配するようになった。」という立法事実を読んだときに、観光客目当てのビラとは具体的にどんな感じのビラなのか、想像してみるとよいでしょう。多くの人が、以下のようなものをイメージするはずです。

「直輸入!肉汁溢れるアメリカン・ビーフ!」
「赤字覚悟の激安居酒屋!このチラシをお持ちになれば生ビール一杯無料です!」
「お茶目なメイドがあなたをお出迎え。」
「冷やし中華はじめました。」

 このような具体的なイメージを持った上で、担当者Eの説明を読めば、「はぁ?この人何言っちゃってんの?」と思うでしょう。
 一方で、以下のようなビラは、けしからんので罰金刑です。

「C地区の歴史環境を維持・向上させるための市民運動の取組みを紹介します。」
「路上にゴミを捨てないで!環境美化に御協力下さい。」

 このようなビラは、たとえ店舗関係者が配ったとしても、自己の営業を宣伝するものではないので、規制を免れることはできません。「何これ?メチャクチャじゃん。」と思ったなら、それを憲法論として構成すれば、答えになります。参考答案は、判例の枠組みを用いて合理的関連性の問題としていますが、「過剰包摂かつ過小包摂」と構成することも可能でしょう。
 参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(憲法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.広告物掲示の原則禁止

1.広告物掲示によって自らの思想等を外部に表明することは、「表現」(21条1項)に当たる。商業広告は商品・サービスに関する情報伝達であり、純粋な思想等の表明ではないが、消費者の知る権利に奉仕するから、21条1項で保障される。判例も、これを前提とする(適応症広告事件、風俗案内所規制条例事件各判例参照)。したがって、商業広告も含め、広告物掲示の禁止は、特別規制区域で掲示しようとする者の表現の自由を制約する。

2.許可要件が広告内容に関わるものの、規制目的は歴史環境の維持・向上にあり、意見表明そのものの禁止をねらいとしない間接的・付随的制約である。その合憲性は、目的が正当か、手段と合理的関連性があるか、得られる利益と失われる利益の均衡を失しないかで判断する(猿払事件、戸別訪問禁止事件、寺西判事補事件、広島市暴走族追放条例事件各判例参照)

(1)上記目的は公共の福祉に適合し、正当である(景観利益に関する国立マンション事件判例参照)。

(2)歴史環境を向上させるものに限り許可をすることで、上記目的は促進されるから、合理的関連性がある。

(3)確かに、許可制とすれば、歴史環境を損なう広告物掲示を事後規制より確実に防止できるし、許可の有無で判断できるため罰金刑を受ける広告物かが明確になる。向上させるもののみ許可すれば、維持にとどまるものにも許可するより、歴史環境の向上に資する。特別規制区域の新たな広告物が対象となるにとどまり、既存の広告物や他の手段による意見表明は規制されない。店舗営業者の商業広告も規制される反面、印刷物配布を許容する配慮がある。
 しかし、行政による発表前審査の特質を有し、網羅性一般性を欠くため検閲(21条2項前段)に当たらないとしても、表現に対する事前抑制は、公の批判の機会を減少させ、広範にわたりやすく、濫用のおそれがあるうえ、抑止効果が大きいから、厳格かつ明確な要件の下でのみ許容される(北方ジャーナル事件判例参照)。歴史環境を損なう広告物が掲示されても、事後に撤去させることで回復可能であり、許可制とすることで得られる利益は、上記撤去までの掲示を防げるにすぎない。歴史環境を維持する広告物は、掲示されても歴史環境を損なわないから、許可しないことで得られる利益は、歴史環境向上をうながす程度にとどまる。指定の想定されるC地区で既に看板等の7割程度が街並み全体に違和感なく溶け込んだ江戸時代風となっており、さらなる向上を必要とする具体的事情はうかがわれない。歴史環境向上という許可要件は、環境概念自体が不明確なだけでなく、テーマ、形状、色などから総合的に判断されるため、申請者の事前予測や不許可理由の妥当性判断が著しく困難で、濫用のおそれや抑止効果が特に大きい。
 以上から、得られる利益に比して失われる利益が大きく、均衡を失する。

3.よって、表現の自由を侵害し、21条1項に違反する。

第2.印刷物配布の原則禁止

1.前記第1の1から2(1)までに述べたことは、印刷物配布の禁止にも当てはまる。

2.路上は伝統的に表現のための場所(パブリックフォーラム)とされ、印刷物配布のような簡便有効な手段の規制は、少数者の意見が社会に伝達される機会を実質上奪う結果となりうる(吉祥寺駅ビラ配布事件における伊藤正己補足意見参照)から、関連性が合理的かは慎重に判断する。
 Eは、特別規制区域内の店舗関係者が自己の営業を宣伝する印刷物を例外とした趣旨について、C地区の歴史・伝統に何らかの関わりがあり、C地区の歴史環境を損なうとはいえないからと説明する。しかし、観光客を目当てにして、C地区の歴史・伝統とは無関係の各種のビラが路上配布されたことが問題視されたという立法事実からすれば、店舗関係者が自己の営業を宣伝する印刷物は、観光客を目当てにするあまり歴史・伝統と無関係なものになりやすく、むしろ規制を必要とする典型的な類型である。他方、上記以外の印刷物で歴史環境を損なうとはいえないものや、かえって向上させるものがありうるが、そうしたものは例外なく規制対象とされている。そうすると、規制目的と規制対象の関連性について、首尾一貫した合理的な説明ができない。
 以上から、目的と手段の合理的関連性は認められない。

3.よって、表現の自由を侵害し、21条1項に違反する。

以上

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