令和3年予備試験論文式刑訴法参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、平成27年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました(「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照)。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、1つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
 その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
 また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
 上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向(「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」)を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
 以上のことから、平成27年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和2年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。

2.刑訴法は、論点があまりにも明白で、かつ、数も多くないので、丁寧な論述が必要になります。「なんだ簡単じゃん。」と思って雑に書いてしまうと、想像以上に評価を落とすでしょう。設問1は、その問い方から、準現行犯逮捕だけを検討すべきことが明らかで、現行犯逮捕や緊急逮捕は書いてはいけません。そのことは、以前の記事(「平成29年予備試験論文式刑訴法参考答案」)で説明しました。基本的には、淡々と要件の当てはめをすれば足りますが、逮捕時点の贓物所持がない(最判昭30・12・16)とか、時間的場所的接着性を容易に肯定し難く、何らかの補完要素が必要である、という若干の応用要素があります。後者については、単に犯人と被害品との特徴の一致等を指摘して、「犯人性が明白で誤認逮捕のおそれがないからこの程度でも接着性がある。」等と説明するだけでは不十分でしょう。そのことは、例えば、合理的な疑いの余地が一切ないほどの証拠があっても、1年後に無令状で逮捕できるかというと、それはできないということからも明らかです。時間的場所的接着性要件には、単に犯人性を推認させる要素(近接所持の法理が典型)としてだけでなく、捜査機関の濫用を防ぐ手続的な意味もあるわけですから、犯行からの連続性を基礎付ける要素が必要でしょう。例えば、和光大学内ゲバ事件控訴審は、以下のように説明します。

 

和光大学内ゲバ事件控訴審より引用。太字強調は筆者。)

 被告人らが発見されたのが、時間的には本件犯行終了後約一時間四〇分を経過した後であり、場所的にも右犯行現場から直線距離にして約四キロメートル離れた前記のE1入口バス停付近であったとはいえ、被告人らはいまだ警察の犯人検索網から完全に離脱したわけではなく、本件警察官らは、前記の無線情報やC2大学職員、他の警察官、タクシーの運転手等から得た情報、あるいは、犯人検索途中の道路脇に内ゲバ事件の犯人の物と思われるマスク、タオル、雨具等が遺棄されていた状況等から、犯人の通りそうな逃走経路を追跡、検索していた最中に、被告人らを発見したのであって、これらの事情にかんがみると、被告人らと本件内ゲバ事件との結びつきや時間的、場所的接着性に関する明白性も十分に認められ、前回条項にいう「罪を行い終ってから間がないと明らかに認められるとき」に当たるということができる。

(引用終わり)

 

 本問の場合、被害者の通報を受けて現場に臨場し被害状況を聴取した制服警官が、自らその足で犯人を捜索して発見に至っている点を指摘することになるのでしょう。「制服を着用したI署の司法警察員PとQ」という問題文の事情は、一応そのヒントということにはなるでしょう。

 

愛媛県警ウェブサイト「警察Q&A」より引用)

10 捜査の警察官(刑事)はなぜ制服を着ていないのですか。

刑事の仕事は、犯罪を捜査して犯人を捕まえることです。
刑事が制服を着ていると、警察官であることを犯人に知られてしまい、逃げられたり、証拠を隠されたりしてしまうおそれがあるため、刑事はスーツなどの私服で勤務しています。

(引用終わり)

 

 とはいえ、このような点は、合否を左右しないでしょう。誰もが指摘するような事実をきちんと拾っていれば、合格レベルだろうと思います。
 設問2については、理由付けも含めて論証をしたい
ところです。本問は比較的事案が単純で、答案構成にさほど時間がかからないはずなので、それなりの文字数を書きに行くべきです。理由付けは、現場で考えていては時間内に書き切れません。規範ほど厳密に覚える必要はありませんが、筆を止めずに書ける程度には、記憶しておくべきなのです。
 参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.準現行犯逮捕(212条2項、213条)が認められるためには、犯罪及び犯人の明白性、時間的場所的接着性(「間がない」)、時間的場所的接着性の明白性(「明らかに認められる」)、212条2項各号該当事実の逮捕者による認識、逮捕の必要性(199条2項ただし書準用)が必要である

2.Pら発見時に、犯人ら同様2人組で、犯人らと特徴が一致し、甲が被害品と特徴の一致するバッグを所持していた。特徴の一致につき、Vからの聞出しだけでなく、Pらが直接防犯カメラで確認した。Pが声をかけると、いきなり逃げ出した。Pらは制服着用で、「I署の者ですが」と言っており、相手を警官と認識して逃走したといえる。甲は、逃走中バッグを投棄し、適法な所持品であれば考えにくい態度といえる。
 以上から、212条2項2号、4号に該当し、Pらにその認識があるとともに、犯罪及び犯人の明白性がある。なお、逮捕時に甲はバッグを所持していないが、追跡開始時に逮捕の着手があり、その時に要件を充足すれば足りるから、この点は同項2号該当性を妨げない。

3.時間的接着性が認められるためには、最大でも数時間を超えてはならない。他方、場所的接着性は、少なくとも4キロメートル程度までは許容される(和光大学内ゲバ事件判例参照)
 確かに、Pらが追跡を開始して逮捕に着手した時に、犯行から既に約2時間が経過し、V方から直線距離で約5キロメートルも離れていた。時間・場所の双方において限界事例といえる。
 しかし、Pらは制服の司法警察員で、犯行直後に現場に臨場し、捜査担当部署に引き継ぐ前に、初動捜査として自ら犯人の行方を捜して甲らの発見に至っており、犯行から逮捕までに連続性がある。前記2の各事実は上記判例と比較しても犯人性の推認力が相当強い。住居侵入、強盗傷人という重大事件である。以上から、なお接着性を肯定できる。

4.Pらは、犯行から約20分程度で犯行現場であるV方に到着し、犯行時刻を防犯カメラで自ら確認したから、上記3の接着性はPらにとって明白といえる。

5.住居侵入、強盗傷人という重大事件で、逃走したことから逮捕の必要性がある。

6.よって、①の逮捕は、適法である。

第2.設問2

1.甲と、父親(30条2項)の依頼により弁護人となろうとするS弁護士(31条1項)は、接見交通権を有する(39条1項)。
 Rは司法警察員であり、接見等指定の権限を有する(同条3項)。

2.弁護人等との接見交通権は、身体を拘束された被疑者が弁護人の援助を受けるための最も重要な基本的権利に属するとともに、弁護人等からいえばその固有権の最も重要なものであるから、捜査機関のする指定は、あくまで必要やむをえない例外的措置である。したがって、「捜査のため必要があるとき」(39条3項本文)とは、捜査の中断による支障が顕著な場合、すなわち、現に被疑者を取調中であるとか、実況見分、検証等に立ち会わせる必要がある場合のほか、間近い時に上記取調べ等をする確実な予定があって、接見等を認めたのでは、上記取調べ等が予定どおり開始できなくなるおそれがある場合などをいう(杉山事件、浅井事件各判例参照)
 Rは、甲にナイフの投棄場所を案内させ、ナイフの発見、押収、甲を立会人とした実況見分を実施しようと考え、捜査員や車両の手配をし、午後5時頃、出発しようとしていたから、間近い時に上記実況見分等の確実な予定があって、接見等を認めたのでは予定どおり開始できなくなるおそれがある。
 したがって、「捜査のため必要があるとき」に当たる。

3.初回の接見は、身体を拘束された被疑者にとっては、弁護人の選任を目的とし、かつ、今後捜査機関の取調べを受けるに当たっての助言を得るための最初の機会であって、直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ抑留又は拘禁されないとする憲法34条の保障の出発点を成すものであるから、これを速やかに行うことが被疑者の防御の準備のために特に重要である。したがって、初回接見に対する接見指定をするに当たっては、即時又は近接した時点での接見を認めても接見の時間を指定すれば捜査に顕著な支障が生じるのを避けることが可能な場合には、留置施設の管理運営上支障があるなど特段の事情のない限り、たとえ比較的短時間であっても、時間を指定した上で即時又は近接した時点での接見を認めるべきであり、上記時点での接見を拒否し、初回接見の機会を遅らせたときは、被疑者の防御準備権を不当に制限するものとして違法となる(39条3項ただし書、第2次内田国賠事件判例参照)
 甲が案内した場所にナイフが存在したならばそのこと自体が重要な証拠となる。甲は共犯者の名前を黙秘し、甲供述によるとナイフでVを切り付けたのは共犯者であるため、ナイフは、指紋等から共犯者と犯行を結び付ける重要な証拠となりうる。ナイフの場所は甲だけが知っており、甲は、地図で説明できないが、近くに行けば案内できると供述したから、立会いは必要不可欠である。
 Sは、当日午後5時30分から30分間以外に時間が取れないとする。Rは午後5時頃に出発予定で、ごく短時間の接見でも30分ほど待機を要するため、逃走中の共犯者による隠滅などのおそれが増大するだけでなく、辺りが暗くなって案内、発見等が困難となるおそれがある。したがって、捜査に顕著な支障が生じるのを避けることができない。Rは、午後8時以降の接見は可能としたのに、Sは時間が取れないとして断っており、他に当日の接見が不当に拒絶されたと認めうる事情はない。
 Sは、翌日だと午前9時から接見の時間が取れるとし、Rはその時を指定したから、初回接見の機会を不当に遅らせたとはいえず、被疑者の防御準備権を不当に制限するとはいえない。

4.よって、②の措置は、適法である。

以上

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