【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．商法は、上記１で説明した意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性を強く感じさせる出題でした。法律構成がシンプルなので、「どうしていいかわからなくて頭が真っ白になった。」という人は、いなかったでしょう。ただ、それだけに、当てはめでどれだけ事実を拾ったか、的確に整理、分析して書けたかが問われるでしょう。自分の採る結論を基礎付ける方向の事実しか摘示しない人、基礎となる事実を摘示しないで、いきなり「自分の言葉で評価」を書く人は、厳しい結果となりやすいでしょう。まずは肯定・否定に整理して事実を摘示する。余裕があれば、一言評価を付してみる。この優先順位を忘れないことです。答案構成でそれほど時間がかからなかったはずなので、相当の文字数を書かないと、書き負けてしまうことになります。よく、「重要なことは文字数ではない。内容だ。」という人がいますが、今年のような問題で３～４頁程度では、合格に必要な内容を書くことが物理的にできないでしょう。
設問１は、任期短縮定款変更と３３９条２項類推適用というマイナー論点です（「論証例：任期短縮定款変更の適用・３３９条２項類推適用」）。とはいえ、知らなくても、問題文に「実質的な解任」と書いてあるわけですから、気付くことは容易だったのではないかと思います。後は、正当な理由の有無について、当てはめ大魔神です。「同族会社で任期短縮しても緊張感なんて生じねーだろ。」、「当初の話を無視して定款任期（１０年）まで務めたいとか言い出すＤと一緒にやっていけないというのもわかる。」という２点は、指摘しておきたいポイントです。
設問２は、ほとんどが任務懈怠の当てはめ大魔神。マイナー論点として過失相殺がありますが、落としても全く合否に影響しないでしょう。また、経営判断原則が適用される事例であるかという点も問題にはなり得ますが、本問の場合、経営判断原則の適用を排除する要素（利益相反的要素、少数株主を害する要素、リスク管理的要素）は同時に経営判断原則を適用した場合の著しい不合理性の基礎事情ともなるので、経営判断原則の当てはめとして書いた方が書きやすそうです。問題文で、「Ｈは、その必要性が見いだせない上にデュー・ディリジェンスを行っていないことを理由に反対する」とされているので、必要性がないという点と、デュー・ディリジェンスを行っていないという点は、分けて書くべきなのでしょう。
設問３は、２２条１項類推適用の当てはめ大魔神。判例の立場からは、事業主体表示機能や特段の事情の有無について、同一事業主体による事業が継続していると信じたり、事業主体の変更があったけれども債務引受けがされたと信じたりしても無理からぬものか、という観点から当てはめていくことになります。
（最判平１６・２・２０より引用。太字強調は筆者。）
預託金会員制のゴルフクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられている場合において，ゴルフ場の営業の譲渡がされ，譲渡人が用いていたゴルフクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときには，譲受人が譲受後遅滞なく当該ゴルフクラブの会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り，会員において，同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり，営業主体の変更があったけれども譲受人により譲渡人の債務の引受けがされたと信じたりすることは，無理からぬものというべきである。したがって，譲受人は，上記特段の事情がない限り，商法２６条１項の類推適用により，会員が譲渡人に交付した預託金の返還義務を負うものと解するのが相当である。
（引用終わり）
注意したいのは、乙社は卸専門なので、戊社のスーパーが取り扱っても、一般消費者は、「あーＰブランドも売るようになったんだ。」としか認識しないという点です。例えば、セブンイレブンのウェブサイトで、「亀田の柿の種が新しく生まれ変わりました。」と宣伝され、セブンイレブンに新たに亀田の柿の種が陳列されても、普通に利用している客の立場からは、事業主体が亀田製菓株式会社から株式会社セブン-イレブン・ジャパンになったとは思わないでしょう。もっとも、２２条１項類推適用においては債権者の属性も考慮される。丁銀行は乙社に複数回融資しているわけで、「戊社にもＰブランド製品を納入するようになったのですか。」等と経緯を問い合わせることは普通に可能ですし、その契機になる程度の外観の変更はあるといえるでしょう（※）。この辺りを、考慮要素として摘示すべきです。なお、「標章続用・債権者銀行」の組み合わせで２２条１項類推適用を認めた裁判例（東京地判平成２７・１０・２、東京地判平３１・１・２９）があることから、「裁判例は類推肯定なんで、本問も肯定が正解ですね。」等と解説されるかもしれませんが、必ずしも適切とはいえません。詳しい説明はすげー長くなるので避けますが、東京地判平成２７・１０・２は商号の略称及び標章の続用の事案、東京地判平３１・１・２９は事業譲渡会社が店舗販売を行っていて、店舗名称と標章が同一であったという事案に関するものですから、本問とは異なります。
※ ユニクロのように、そのブランドの店舗で専らそのブランドの製品を販売していたところ、外観は全然変わっていないのに、事業主体がいつの間にか変わっていた、という事案と比較すると、よく理解できるでしょう。
詐害事業譲渡については、問題文にわざわざ資産と負債が書いてあるので、触れるべきなのでしょう。
（問題文より引用。太字強調は筆者。）
８. 乙社は、令和２年（２０２０年）に入ってから業績が悪化するようになった。同年１月末日の時点では資産１億円、負債５０００万円、資本金２０００万円であったところ、現預金の流出が続くなどして、令和３年（２０２１年）１０月１日の時点では、資産６０００万円、負債４０００万円、資本金２０００万円となった。
（中略）
18．本件事業譲渡契約においては、乙社の日用品製造販売事業の業績が低下していたことから、その資産（日用品製造販売事業に従事する従業員との間の雇用契約を含む。）が対象とされ、負債は対象とされなかった。また、本件事業譲渡契約が締結された令和３年（２０２１年）１０月１日の時点での乙社の日用品製造販売事業の資産の簿価は４０００万円であったが、戊社が「専門家を交えた調査の結果によれば簿価どおりの資産価値がない可能性がある。」と主張し、乙社も早く現金を手にしたいと考えていたことから、本件事業譲渡契約の対価は、２０００万円とされた。
（引用終わり）
６０００万円（当時の資産）－４０００万円（日用品製造販売事業の簿価）＋２０００万円（対価）＝４０００万円ということで、負債４０００万円と同額です。ギリギリ債務超過にはなっていないけれども、２０００万円部分が現金化された点は問題になりそうです。債権法改正前は詐害性を主観・客観の相関でみるという解釈論によっていた点ですが、債権法改正後は民法４２４条の２の類推適用ということになるのでしょう。対価不相当にもみえますが、不相当といえそうな部分は債務超過を構成しない（６０００万円の資産のうち２０００万円は仮に無償で譲渡しても詐害性はない。）ので、この部分に詐害性があるとはいいにくいところです。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）」及び「論証例：任期短縮定款変更の適用・３３９条２項類推適用」 に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１（１）
１．Ｄの主張
（１）法律構成
一連の経緯により甲社の取締役の地位を失ったことは、実質的な解任であるから３３９条２項が類推適用され、不当であるから「正当な理由」がなく、損害賠償請求できる。
（２）損害
「解任によって生じた損害」とは、解任されなければ任期満了時までに得られたであろう所得の喪失である（裁判例）。
定款によれば令和１０年度定時株主総会終結時までの報酬相当額３８４０万円、慣例によるとしても、令和４年度定時株主総会終結時までの報酬相当額９６０万円が損害である。
２．当否
（１）法律構成
ア．３３９条２項の趣旨は任期への期待を保護する点にあり、任期短縮により退任し、再任されない取締役にもその趣旨が妥当するから、同項が類推適用される（地裁裁判例）。
イ．任期１年の定款変更及びＤの不再任に「正当な理由」はあるか。
（ア）Ａは、上記定款変更の趣旨について、「信任を得る機会を多くし、取締役の業務に緊張感を持たせたい」と説明する。
確かに、上場企業等では、任期短縮は個人株主や機関投資家の信任を意識して業務執行に当たることになり、業務の緊張感につながる。しかし、甲社では、親族ＡＢＣで総議決権８割の株式を保有し、ＡＢＣは自ら取締役であるから、任期を短縮したからといって緊張感にはつながらない。
（イ）確かに、乙社出身取締役は４年退任が慣例で、Ａの誘いに応じる際に、Ｄは「６１歳まで」と述べて慣例に従う意思を示したのに、令和２年３月になって「定款に定められた任期を満了するまで取締役を務めたい」と言い出し、後任者を探そうとしなかった。Ｄは東北地方への事業拡大に反対で、Ａらとの間で意見が対立した。Ｄとの信頼関係が崩れており、Ｄを再任しない理由があるとみえる。
しかし、一般に「正当な理由」があるとされるのは、病気で職務を行えないとか、不正行為があった場合等である。上記事情はそのようなものでない。定款任期が２年であった頃も、乙社出身取締役は４年が慣例であり、たとえ定款任期が４年未満に短縮されても、４年間は再選の期待がある。Ａは、Ｄに乙社出身取締役は従前より４年交代と説明して誘っており、禁反言からも、４年の期待は保護に値する。２年で不再任とするのは、その期待を裏切る。
（ウ）以上から、「正当な理由」はない。
ウ．よって、Ｄは、甲社に対し、３３９条２項類推適用により損害賠償請求できる。
（２）損害
確かに、定款によれば、Ｄの任期は令和１０年度定時株主総会終結時までである。しかし、乙社出身取締役は、定款任期が２年か１０年かにかかわらず、４年退任が慣例であったし、Ｄを誘う際もＡはそのことを説明し、Ｄは、「６１歳まで甲社の取締役を務めた方がより長く安定した収入が得られる」と述べた。
したがって、保護すべき期待は、令和４年度定時株主総会終結時までであり、損害は、上記時点までの報酬相当額９６０万円である。
（３）よって、Ｄの主張は上記の限度で正当である。
第２．設問２
１．Ｊの主張
Ｇは、必要のない本件事業譲渡を行った点又は必要なデュー・ディリジェンス（以下「ＤＤ」）を省略した点で任務懈怠があり、戊社に対し、４２３条に基づき、対価４０００万円又は適正対価との差額として少なくとも３０００万円の損害賠償責任を負う。
２．当否
（１)「任務を怠った」（４２３条１項）とは、法令又は定款に違反したことをいう。
Ｇに善管注意義務（３３０条、民法６４４条）違反はあるか。将来予測にわたる経営上の専門的判断に委ねられている事項についての取締役の行為は、その決定の過程、内容に著しく不合理な点がない限り、善管注意義務に違反しない（アパマン事件判例参照）。
ア．本件事業譲渡の必要性について、確かに、Ｇは、乙社の業績悪化をＦから知らされており、戊社が業績悪化した乙社救済のため業績の悪い事業を引き受けただけともみえる。
しかし、乙社は、甲社経営店舗での販売商品の製造委託を受けている。Ａは、Ｇに「乙社の日用品製造販売事業が立ちゆかなくなると甲社の事業に大きな影響が及ぶ」と述べた。甲社は、戊社の総株主の議決権の６０％を有する親会社である。戊社の売上総利益の約５０％は甲社との取引に由来する。乙社から甲社、甲社から戊社へと影響が及ぶ関係にある。「乙社の日用品製造販売事業を救わないと、甲社の主力商品の１つが欠けることになり、甲社を中心とした我がグループに大きな不利益が及ぶ。」というＧの説明にも合理性がある。本件事業譲渡を必要と判断する過程、内容に著しく不合理な点があるとはいえない。
イ．ＤＤしなかった点について、確かに、Ｆは、Ｇに「乙社の主要ブランドを譲渡するのであるから、相応の対価とすべきである。１か月程度で交渉がまとまらないのであれば別の譲渡先を探すか、最悪の場合には乙社の法的整理も検討するつもりである。」と述べた。ＡはＧに「本件事業譲渡を迅速に進めてほしい。これが実現しなければ、ＧとＩの取締役の再任はない。」と述べた。Ｇには契約を急ぐ事情があった。
しかし、Ｈが乙社とも取引のあった出身銀行の知人に乙社のことを尋ね、「日用品製造販売事業はうまくいっているとはいえず、在庫の価値が下落している可能性がある上に、知的財産権等の管理もいい加減であるから気を付けた方がよい。」との回答を得た。Ｈは、知人弁護士に確認し、「そうした事情がある場合は行った方がよい。」との回答を得た。Ｈは、Ｇに上記の回答内容を伝え、ＤＤすべき旨を指摘した。Ｈの個人的な知人の意見とはいえ、Ｇには、ＤＤが必要と認識する契機があった。Ｇは、Ｆに上記の点を問いただす等していない。他に、ＤＤ不要といえる情報を収集した形跡もない。Ｇ及びＩはかつて甲社の従業員で、戊社及びその株主の利益を犠牲に甲社の利益を図るため又は自らの取締役再任という保身のためという余地があり、それを否定する事情はうかがわれない。
以上から、ＤＤを省略して交渉に当たるのもやむをえないと判断する過程、内容に著しく不合理な点があり、善管注意義務に違反する。
ウ．以上から、ＤＤを省略した点について、Ｇは「任務を怠った」といえ、免責事由（４２８条１項参照）もない。
（２）ＤＤすれば、本件事業譲渡契約を締結しなかったか、仮に締結しても対価は１０００万円以下となるはずであった。したがって、任務懈怠と因果関係のある損害は少なくとも３０００万円であり、ＤＤの費用が損益相殺される。
任務懈怠責任は債務不履行責任の性質を有するから、会社に過失がある場合には、民法４１８条が類推適用される。
確かに、本件事業譲渡契約締結の取締役会決定につき、ＧとＩは自ら退席し、残り３名の取締役によって審議が行われ、Ｈを除く２名の取締役の賛成で決定されたから、賛成した取締役の行為に起因する部分は戊社が負担すべきともみえる。しかし、他の役員等の行為を理由に過失相殺することは連帯責任（４３０条）と矛盾する。したがって、本件では過失相殺は否定される。
（３）よって、Ｇは、４２３条に基づき、上記損害について、戊社に賠償する責任を負う。Ｊの主張はその限度で正当である。
第３．設問３
１．丁銀行が戊社に乙社の残債務弁済を請求するには、同債務を戊社が引き受けている必要がある。
２．本件事業譲渡契約において、負債は対象とされなかったから、戊社は、同契約の効果として乙社の丁銀行に対する債務を引き受けることはない。
３．戊社は乙社の商号を続用しないから、２２条１項は直接適用されない。もっとも、Ｐの続用がある。
商号以外の名称であっても、それが事業主体を表示する場合には、譲受会社が遅滞なく同条２項の登記又は通知に準じる行為をした等の特段の事情がない限り、同条１項が類推適用される（ゴルフクラブ名称続用事件判例参照）。
（１）従来乙社製造商品にはＰが用いられ、Ｐには「乙」の名称が入っている。「乙」は、商号（６条１項）である「乙株式会社」の主要部分である。Ｐと「乙」が日用品ブランドとして確立し、消費者にはＰが乙社を示すと受け取られていた。Ｐは、製品の事業主体を表示するといえる。
（２）上記特段の事情があるかは、同一事業主体による事業継続又は事業主体変更に伴う債務引受けの誤信を妨げる外観の変更があるかで判断する。
確かに、乙社は、Ｐを使用した商品を製造して卸売を行うだけで、これまでに消費者等に直接販売したことはなく、本件事業譲渡の完了後に戊社が扱っているＰが使用された日用品の６割程度は、従来、乙社がＰを使用して販売したものと同じ商品であった。しかし、乙社は、甲社の営む首都圏のドラッグストアで販売する商品の製造委託を受け、その売上が売上総利益の約５０％を占めていた。戊社は、関西地方でスーパーを営み、これまでに乙社の商品を扱ったことはなく、その商号や経営する店舗の名称に「乙」の文字やＰに含まれる文字と共通するものを使用したことはなかった。本件事業譲渡完了後、戊社は、経営するスーパー店舗内において、Ｐを描写した看板を複数の入口に掲げて、Ｐを使用した日用品を販売し、自社ウェブサイトで、「Ｐが新たに生まれ変わり、当店で扱うことになりました。」との宣伝を掲載し、そこにはＰも掲載された。一般消費者であれば単に戊社のスーパーで新たにＰを取り扱うようになったと受け取るにとどまるとしても、複数回にわたって乙社に融資していた銀行である丁であれば、Ｐの使用に顕著な外観の変更があったのであるから、新たにＰを使用した商品を戊社に納入するようになったのか、事業自体の譲渡があったのか等を乙社に確認することは容易である。したがって、同一事業主体による事業継続又は事業主体変更に伴う債務引受けの誤信を妨げる外観の変更がある。
以上から、上記特段の事情があり、同項は類推適用されない。
４．債務引受広告（２３条）とは、債務引受けがあると誤信させるものをいう（判例）。
戊社は、自社のウェブサイトにおいて、「Ｐが新たに生まれ変わり、当店で扱うことになりました。」との宣伝を掲載した。しかし、戊社のスーパーでＰブランドも販売するようになったと受け取られるにすぎず、債務引受けがあると誤信させるとはいえない。
したがって、債務引受広告には当たらず、２３条１項は適用されない。
５．乙社は、本件事業譲渡契約が締結された令和３年１０月１日時点で資産６０００万円、負債４０００万円であった。本件事業譲渡により簿価４０００万円の日用品製造販売事業が譲渡されると、２０００万円の債務超過となり、対価２０００万円によって債務超過自体は解消されるものの、隠匿されやすい現金となった点で、詐害事業譲渡（２３条の２第１項）となるともみえる。しかし、乙社に隠匿意思をうかがわせる事情はないから、「害することを知って」とはいえない（民法４２４条の２第２号類推適用）。
したがって、２３条の２第１項の適用もない。
６．よって、丁銀行は、戊社に乙社の残債務の弁済を請求できない。
以上