【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．民訴法は、かつては、他の科目と異なり、規範→当てはめという事務処理型ではなく、原則論や本質論から論理を示すことが求められるという独特の傾向でした。平成２８年以降は、事務処理型の要素が強くなるという傾向変化が生じ、他の科目とあまり変わらない感じになっていました（「平成３０年司法試験論文式民事系第３問参考答案」）。それが、今年は、かつての傾向への回帰を感じさせる、シンプルな内容となっています。上記１で説明した意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性に合致する内容といえるでしょう。もっとも、それだけに、丁寧な論述が要求される。上記１で説明した、「事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる」という部分が、そのまま当てはまります。加えて、かつての民訴法では、以下のような要素が重要でした。
① 問題文で指定されたことだけに無駄なく答えている（必要のない定義を書いたりしない。）。
② 例外が問われた場合、まず原則論を確認している。
③ 参照判例がある場合、まずその判例の趣旨を確認している。
本問でも、これらのことは、意識されるべきでしょう。
内容的には、設問１、２は誰でも書けそうで、設問３は誰も書けなさそうという、難易度がはっきりした問題でした。このような問題では、設問１、２で合否が分かれる。配点（４５：３０：２５）を見れば、そのことがさらに強く感じられるでしょう。このような場合、答案構成段階では、設問３はあまり考えないのが得策です。設問３は最後の設問ですから、設問１、２をしっかり書いて、余った時間で適当に思い付いたことを答案に書き殴っておけばよい。構成段階で設問３を考えすぎて、設問１、２の論述が雑になるというのは、避けなければなりません。それから、本試験の現場で気を付けるべきは、「早く解放されたいという欲求に負けないこと」です。本試験の日程上、民訴は最も苦しい時間です。早く答案を書き上げて、解放されたいと思うあまり、論述が雑になりがちなのです。そこに、本問のようなシンプルな出題がされると、「あー簡単じゃん。ぱっぱと書いて終わりにしよう。」という感覚が無意識のレベルで生じ、信じられないような雑な答案を書いてしまうことになりやすい。本問を事務処理型のように結論だけ言い放つように書いて、３頁程度で時間を余らせて終わったというような人は、案外いたはずです。これは、本試験特有の怖さです。
設問１の課題１は、甲が被告になるのは意思説くらいしかない（※１）し、通説である実質的表示説からは乙が被告になるので、意思説・実質的表示説の組み合わせということになる。これは、冷静になれば誰もが容易にわかることなので、間違えると厳しい評価になるでしょう。乙が被告になる見解として実質的表示説を採るべきことは、以降の設問からも読み取れます。
※１ Ａは乙の代表者として行動している（事例６参照）ので、行動説から甲を当事者とするのは無理があるでしょう。
（問題文より引用。太字強調は筆者。）
７．第３回口頭弁論期日後、本人訴訟を続けることに不安を覚えたＸは、相談のため弁護士Ｌの事務所を訪問した。Ｌは、事件の経過を一通り確認し、本件訴訟の被告が甲と確定される可能性は必ずしも高くはないとの見方を示した。Ｘは、Ｌの指摘を踏まえ、甲に対する給付判決を得て、本件事務所の明渡しを実現したい旨をＬに伝え、対処法の検討を依頼した。
（中略）
８．本件訴訟の被告は乙と確定された。
（引用終わり）
乙が被告となる見解が少数説なら、このような問題文の設定にはならないでしょう。なので、被告が乙となる見解は、通説とされるもの、すなわち、実質的表示説だろうということが読み取れるわけです。ちなみに、意思説以外の説であれば乙を被告とすることができるわけですが、敢えて通説ではなく少数説を挙げること自体、消極に評価されても仕方がないでしょう。当てはめが楽だからといって形式的表示説（当事者の記載しか考慮しない説）を採用した人は、反省すべきでしょう。
設問１の課題２は、誰でも簡単に書けそうな感じでありながら、結構差が付くところでしょう。まず、解答に直結しない弁論主義の定義などを延々と書いたりしない。冒頭で説明した①の「無駄なことは書かない。」です。それから、自白の撤回は例外論なので、冒頭で説明した②の原則論の確認から書くべきです。何を書いて、何を書いてはいけないか。民訴では、その峻別が重要になります。なお、時機に後れた防御方法の却下については、「ところが、Ａは、判決の言渡期日の直前に」という問題文を見ると、「書くべきなのかな。」という感じがします。本問の場合は余裕があるので、気付いたら書きに行くべきではないかと思います。参考答案のように、錯誤の推定から繋げていけば、うまく書けるでしょう。
設問２は、過去問で繰り返し問われている（※２）、主観的追加的併合を否定する判例の射程外であると論じさせる問題です。過去問を解いていれば、「またかよ。」という感じだったはずです。しかも、今年は、判例の理由付けまでわざわざ書いてある。なので、判例の理由付けを覚えていても、アドバンテージにはなりません。ここで、冒頭で説明した③の判例の趣旨の確認が重要となる。これも、いきなり「本件では～で第１の理由は当てはまらない。」と言い放つだけの答案が相当数出るでしょうから、差が付くところでしょう。なお、問題文に「仮に新旧両訴訟の目的たる権利又は義務につき現行の民事訴訟法（以下「法」という。）第３８条所定の共同訴訟の要件が具備する場合であっても」と記載されているので、３８条の当てはめもしておいた方が無難だと思います。
※２ 平成２０年新司法試験、平成２８年司法試験、平成３０年司法試験（「平成３０年司法試験論文式民事系第３問設問１の補足説明」参照）、平成２６年予備試験でも問われています。
設問３は、白紙でも合格できるでしょうが、最後の設問ですし、時間が余っているなら、「以上」を書く前に何か書いて部分点を取りたい。文書の定義や文書でない理由については、刑法の偽造関連や刑訴の伝聞証拠関連で何となく知っていることがあるでしょうし、「そういえば電磁的記録の定義が書いてある条文があったよね。」と、思い出して確認することができれば、それなりの手がかりにはなるでしょう。
（参照条文）
行政手続法３５条４項２号 既に文書（前項の書面を含む。）又は電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。）によりその相手方に通知されている事項と同一の内容を求めるもの
民法１５１条４項 第１項の合意がその内容を記録した電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）によってされたときは、その合意は、書面によってされたものとみなして、前３項の規定を適用する。
会社法２６条２項 前項の定款は、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものとして法務省令で定めるものをいう。以下同じ。）をもって作成することができる。この場合において、当該電磁的記録に記録された情報については、法務省令で定める署名又は記名押印に代わる措置をとらなければならない。
民事訴訟法３条の７第３項 第１項の合意がその内容を記録した電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）によってされたときは、その合意は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。
刑法７条の２ この法律において「電磁的記録」とは、電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。
「情報を表すために作成された物件」については、２３１条に「図面、写真、録音テープ、ビデオテープ」という例示があるわけですから、これをヒントに何か書けばよいのでしょう。設問２まで答案を書き上げて、１０分くらい残っていたなら、頑張って以下の論述例の程度のことは書きたいところです。
【論述例】
文書は可読性があるものをいい、ＵＳＢメモリは可読性がないから「文書でないもの」に当たる。ＵＳＢメモリは、録音テープ、ビデオテープと同様の記録媒体であり、「情報を表すために作成された物件」といえる。
よって、２３１条をＵＳＢメモリに適用することができる。
これだけでも、ある程度は部分点が取れるはずです。ちなみに、「これは書証説、検証説、新書証説、新検証説の対立を問う問題です。書証説を論証すれば正解です。」というような解説がされそうですが、それはあまり適切ではありません。現在は、かつての書証説、検証説、新書証説、新検証説の対立があった状況とはかなり違っているからです。例えば、書証説（電磁的記録の状態の情報を書証の手続により取り調べるという考え方）に対しては、「署名・押印とか観念できねーよ。」という批判がありました。しかし、現在は、そうとはいえなくなっています。
（参照条文）電子署名及び認証業務に関する法律３条
電磁的記録であって情報を表すために作成されたもの（公務員が職務上作成したものを除く。）は、当該電磁的記録に記録された情報について本人による電子署名（これを行うために必要な符号及び物件を適正に管理することにより、本人だけが行うことができることとなるものに限る。）が行われているときは、真正に成立したものと推定する。
その意味で、かつての学説をそのまま書いても、適切な解答とはならないのです。なお、民事訴訟法等の一部を改正する法律（令和４年法律第４８号、令和４年５月１８日成立、同月２５日公布）では、電磁的記録に記録された情報の内容に係る証拠調べに関する規定が新設されます。
（参照条文）民事訴訟法（令和４年法律第４８号による改正後のもの）
２３１条の２（電磁的記録に記録された情報の内容に係る証拠調べの申出）
電磁的記録に記録された情報の内容に係る証拠調べの申出は、当該電磁的記録を提出し、又は当該電磁的記録を利用する権限を有する者にその提出を命ずることを申し立ててしなければならない。
２ 前項の規定による電磁的記録の提出は、最高裁判所規則で定めるところにより、電磁的記録を記録した記録媒体を提出する方法又は最高裁判所規則で定める電子情報処理組織を使用する方法により行う。
２３１条の３（書証の規定の準用等）
第２２０条から第２２８条まで（同条第４項を除く。）及び第２３０条の規定は、前条第１項の証拠調べについて準用する。……（略）……。
２ （略）
（「民事訴訟法（ＩＴ化関係）等の改正に関する中間試案の補足説明」より引用。太字強調は筆者。）
図面，写真，録音テープ，ビデオテープその他の情報を表すために作成された物件で文書でないもの（準文書）について，文書に準ずるものとして，書証に関する規定が準用されているのは，その物件に記録されている情報の獲得を目的とし，表示される人の思想内容を心証形成の材料とする点において，検証手続によるよりも文書の証拠調べの手続によることが適切であるためである。電磁的記録であって情報を表すために作成されたものは，人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であるものの，記録されている情報の獲得を目的とし，コンピュータによる情報処理の結果として出力される人の思想内容を心証形成の材料とする点において，文書及び準文書と共通するものと考えられる。また，現在の実務のように出力した書面を提出する方法によった場合には，改変の有無が争われたときの判断においても有益となるメタデータをほとんど捨象することになってしまい，証拠調べ手続としての適切さを欠くことがあるとの指摘がある。
（引用終わり）
本問は、この改正を解釈論で先取りするようなものといえるでしょう。参考答案は、一応ちゃんと書いたらこんな感じだよね、ということを書いています。「こんなん書けねーよ。」と思ったなら、「書けなくていーよ。」というのが、それに対する回答です。
【参考答案】
第１．設問１
１．課題１
（１）被告が甲となる見解
原告の意思を基準とする（意思説）。
Ｘは、本件賃貸借契約の賃借人である甲に対し、同契約終了に基づく本件事務所明渡しを請求する趣旨で本件訴訟を提起し、乙の代表者事項証明書を添付したのは乙を甲と誤認したことによる。したがって、Ｘは、甲を被告とする意思であった。
よって、甲が被告と確定できる。
（２）被告が乙となる見解
訴状及び付属書類の記載全体から合理的に解釈する（表示説）。当事者は訴訟開始時に明確に確定されることを要するから、訴状及び付属書類の記載以外は考慮しない。
訴状には「Ｍテック」が被告として表示された。乙の代表者事項証明書が付属書類として添付された。代表者事項証明書には会社の設立年月日の記載がなく、他に訴状及び付属書類から請求原因事実当時に乙が存在しないことをうかがわせる記載はない。そうすると、「Ｍテック」とは乙を指し、請求原因事実における被告の記載も、乙を指すと考えるのが合理的である。
よって、乙が被告と確定できる。
２．課題２
（１）自白（１７９条）とは、期日における相手方の事実主張と一致する不利益陳述をいう。同条の趣旨は証明責任負担の免除にあり、明確な基準が望ましいから、不利益かは相手方が証明責任を負うかで判断する。
請求原因事実(1)(2)(3)は、いずれもＸが証明責任を負う。したがって、第２回口頭弁論期日における乙の代表者としてのＡの陳述は、上記各事実と一致する不利益陳述である。
よって、自白が成立する。
（２）裁判所は、自白された事実を判決の基礎としなければならない（裁判所拘束力）。自白の撤回は、裁判所拘束力に対する相手方の期待を害し、訴訟上の信義則（２条）に反するから、原則として許されない（当事者拘束力）。
もっとも、裁判所拘束力は相対的真実主義と当事者意思尊重を基礎とするから、その基礎を欠くとき、すなわち、自白が反真実かつ錯誤によるときは、撤回が許される（判例）。反真実の自白をする者には通常事実誤認があるという経験則から、反真実が立証されれば、錯誤は事実上推定される（判例）。
ア．第３回口頭弁論期日において、Ａは、上記（１）の自白を撤回する主張をし、証拠として、乙の全部事項証明書を提出した。全部事項証明書には、乙の設立年月日が記載されているから、請求原因事実(1)(2)(3)の時に乙は存在しないことが明らかである。反真実の立証があり、Ａの錯誤は事実上推定される。
イ．裁判所としては、次回期日において、Ｘに、Ａの錯誤を疑わせる程度の反証、具体的には、本件賃貸借契約時の甲の代表取締役はＡであったこと、令和２年４月２日に甲の商号を「Ｇテック」に、代表取締役をＢに変更する旨の登記がされたこと、ＢはＡの配偶者であること等の立証をさせるべきとみえる。
（３）もっとも、上記撤回は判決言渡期日直前にされた。第１回、第２回口頭弁論期日で主張する機会があり、時機に後れた防御方法（１５７条１項）といえる。Ａは乙の代表者であり、設立時を容易に知りうる地位にあったから、裁判所に顕出された資料のみからも、少なくとも重過失が認められる。上記（２）イのとおり、撤回の可否を判断するため、追加の審理を要するから、訴訟の完結を遅延させる。
（４）よって、裁判所は、自白の撤回を時機に後れた防御方法として却下すべきである。
第２．設問２
１．本件訴訟及び甲に対する新訴の訴訟物はいずれも賃貸借契約の終了に基づく本件事務所の明渡請求であり、甲乙で訴訟の目的である義務が共通する（３８条前段）。したがって、主観的併合要件を満たす。
２．最判昭和６２年は一般論として主観的追加的併合を否定したが、一切の例外を許さない趣旨とは考えられないから、同判例が指摘する問題が当てはまらない場合には、例外的に主観的追加的併合が認められる。
（１）第１の問題
上記判例の趣旨は、新訴に対し旧訴の訴訟状態を当然に利用できるとすると、新訴当事者の手続保障を害する点にある。
しかし、本件訴訟では、当初被告乙の代表者Ａは、商号変更前の甲の代表者であり、現在の甲の代表者ＢはＡの配偶者である。本件訴訟の訴訟状態を甲に対する新訴で利用しても、新訴当事者の手続保障を害することはない。
したがって、第１の問題は当てはまらない。
（２）第２の問題
上記判例の趣旨は、通常共同訴訟においては共同訴訟人独立の原則（３９条）が妥当し、主張共通は認められないが、証拠共通は認められるため、立証活動において、旧訴両当事者に新当事者を加えた３者の利害が交錯する点にある。
しかし、本件訴訟では、甲が被告に追加されれば、乙に対する訴えは取り下げられる（２６１条１項）ことが想定される（任意的当事者変更）。仮に、乙が同意（同条２項本文）しなかったとしても、Ｘは、甲に対する給付判決を望んでいるのであるから、甲が被告に追加された以上、乙に対する請求は放棄（２６６条）してもよいし、Ｘが放棄しない場合には、裁判所が、乙は本件賃貸借契約の相手方ではないとして、早期に乙に対する請求を棄却する判決をする余地もある。立証活動において３者の利害が交錯するという事態は生じない。
したがって、第２の問題は当てはまらない。
（３）第３の問題
上記判例の趣旨は、主観的追加的併合を無限定に認めると、軽率な提訴等が誘発される点にあるから、やむをえない事情がある場合に限定すれば、問題は回避できる。
本件訴訟においてＸが被告の追加を求めるに至った原因は、甲が被告にならないように乙を設立して甲の旧商号を乙に使用させたＡの一連の行為にあるから、やむをえない事情がある。
したがって、第３の問題は当てはまらない。
（４）第４の問題
上記判例の趣旨は、主観的追加的併合を無限定に認めると、訴訟遅延により不当な結果となりうる点にあるから、追加の審理が必要となる程度と併合を認めるべき必要性を考量して、相当と認められる場合に限定すれば、問題は回避できる。
本件訴訟では、主要な争点は本件賃貸借契約の相手方が甲か乙かという点で、契約書や登記記録から明らかであるから、審理に長期間を要するとは考えられない。他方、上記３のとおり、Ｘにやむをえない事情があり、甲乙、ＡＢは訴訟遅延を甘受すべきことも考慮すれば、併合を認めるのが相当である。
したがって、第４の問題は当てはまらない。
３．よって、甲を被告に追加するＸの申立ては認められる。
第３．設問３
１．文書とは、文字又はこれに準ずる記号で思想等が表現され、知覚によって認識できる有体物をいう。
ＵＳＢメモリは情報の記録媒体であり、情報の読出しにはコンピュータやプリンター等の出力機器が不可欠で、文字又はこれに準ずる記号を知覚によって認識できないから、文書には当たらない。
したがって、「文書でないもの」に当たる。
２．２３１条の趣旨は、記録された情報の性質上、記録媒体を原本として書証の手続によることが適切な点にあるから、「情報を表すために作成された物件」かは、記録された情報の性質が書証の手続に適するかで判断する。
（１）ＵＳＢメモリは、保存されるファイル形式によってテキスト、画像、音声、動画等様々な性質の情報が記録されうるから、書証の手続に適するかは個別具体に判断する必要がある。
ア．本件合意は、本件合意書によってされたから、本件合意書は処分証書の性質を有する。したがって、本件合意書の成立の真正（２２８条１項参照）が認められれば、本件合意が成立したと認められる。
イ．本件合意書の成立の真正を判断するには、賃貸人記名欄の氏名及び住所の入力がＸの意思に基づくものか、改ざん等がないかについて、電子署名（同条４項、電子署名法３条参照）の有無、作成者、作成日時、最終更新日時等の情報を確認する必要がある。本件合意書の内容を出力した文書を原本として取り調べるのでは、上記各情報が欠落するから、不適切である。
（２）以上から、本件合意書を保存したＵＳＢメモリは、記録された情報の性質が文書成立の真正等に係る書証の手続に適するから、「情報を表すために作成された物件」に当たる。
３．よって、２３１条を上記ＵＳＢメモリに適用することができる。
以上