令和４年予備試験論文式刑訴法参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
　その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
　また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
　上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
　以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。

２．刑訴法は、刑法とは対照的に、とても簡素な問題でした。上記１で説明した意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性に合致する内容といえるでしょう。このような問題は、一見すると簡単そうに見えますが、実はむしろ難しかったりする。論点の手掛かり、ヒントになる事実が少ないので、「何をどの程度書いていいか分からない。」ということになりやすいからです。本問は、内容的にも案外と難しく、全体の出来はかなり悪そうです。逆にいえば、かなりひどい内容だと悲観していても、成績が返ってきてみると、意外と良い感じだった、ということが十分あり得るでしょう。
　下線部①は、一見すると、「場所に対する捜索差押許可状の効力は同居人の携帯物に及ぶか」という論点しか問われていなくて、大阪ボストンバッグ捜索事件判例を参照すれば終わりですね、という感じにみえます。しかし、この論点は、「同居人がたまたま携帯していても、その場所にあるのと同じだよね。」という話ですから、そもそも、「仮に携帯してなくて、その場所に置いてあれば、当然捜索できるよね。」というのが前提となっています。本問の場合、その前提部分が怪しい。まず、そもそも論として、「場所に対する捜索令状で、その場所にある物を捜索できるのはなぜ？」という問題があります。かつては、「場所の管理権は、その場所にある物に当然全部及ぶんじゃ。」という素朴な包摂論が一般でした。これを本問に即していえば、A方の管理権者がＡだとすると（※１）、「Ａ方にあるものは全部Aが管理権者なんじゃ。だから、甲のだろうが乙のだろうが全部捜索できるんじゃ。」ということになる。しかし、それはかつての家父長制ならともかく、現代においては乱暴すぎる議論です。例えば、Ａが、乙の財布の中にある現金を勝手に取ったとしたら、普通に窃盗罪は成立し、親族相盗例（刑法２４４条１項）で免除されるというだけだ、ということを想起しても、「全部Ａの管理権が及ぶぞ。」というのは違和感がすごい。こうして、「Ａ方の管理権者をＡとするとしても、甲が自分で管理してる物とか、乙が自分で管理してる物はあるよね。そういうのはＡの管理権に属しないから、令状の効力が及ばないよね。」という発想が生じてくる。しかし、そうなると、「ぱっと見で管理権の帰属がわかんないときはどうするの？」という問題が生じてくる。本問は、まさにそのような事案です。
　※１　実は問題文上この点が明確ではありませんが、これを前提として解答すべきなのでしょう。ちなみに、この管理権の帰属がどのようにして決まるのかについて、学説は明確な説明をしていません。民法上の管理権という視点からは、アパートの賃借人が誰かが重要で、同居人はその占有補助者にすぎない、ということになりそうですし、公法上の観点からは、「世帯主」として届出がされた者（住民基本台帳法７条４号等参照）ということになるのかもしれません。あるいは、刑訴法独自の観点から、住居の平穏、プライバシーを侵害されるのは誰かという基準で判断されるという余地も十分あるでしょう。そのような観点からは、「Ａ方に侵入されると、Ａだけでなく甲乙の住居の平穏、プライバシーも害されるのだから、甲乙の管理権もある。」と考えて、甲乙の管理する物にもＡ方を捜索場所とする許可状の効力が及ぶとする考え方もありそうです。

　どう見ても、甲はキャリーケースを持って外出しようとしています。「甲の私物じゃないの？」と思うのが普通でしょうが、Ａに頼まれてＡの管理するキャリーケースを持ち運んでいるだけかもしれません。こういう場合でも、「外観上明らかに甲の排他的管理権があると断定できない以上は、捜索できるんじゃ。」という考え方はありそうです。しかし、本当は甲の管理権に属する物だったという場合、この考え方からは、本来令状の効力の及ばない物を捜索していることになってしまいますが、それはどうして正当化されるのか、説明が難しそうです。このように考えてくると、そもそも、「甲の管理権の帰属する物にしか令状の効力が及ばない。」という前提自体がおかしいのではないか、という発想になる。こうして、「そもそも、令状発付段階で、令状裁判官は、甲乙の管理権の制約も考慮した上で、Ａ方を捜索場所とする捜索差押許可状を発付しているんじゃないの？」という考え方に至るというわけです。

　許可状請求の段階で、Ａ方に甲乙が同居していることがわかっているわけですから、Ａ方には甲乙が管理する物があって当たり前です。令状裁判官は、それを承知で許可状を発付しているわけですから、当然に甲乙の管理権制約について司法審査を経ているだろう。したがって、Ａだけでなく甲乙の管理権に属する物についても、許可状の効力が及ぶと考えればよいのではないか（※２）。そんなことが、本問では問われていたのでしょう。
　※２　なお、Ａ方内部に甲だけが出入りできる施錠された部屋がある等、場所的範囲において排他的管理が成立していれば、許可状は管理権の数だけ必要となりますが、捜索場所に管理権の帰属が異なる複数の物が存在する場合であっても、場所に対する捜索差押許可状は一通で足ります。

　被疑者Ａ以外の甲乙の管理権を制約するには、証拠存在の蓋然性が必要だ、これは、２２２条１項、１０２条２項の要請です。

　このことの意味は、誤解されがちです。２２２条１項、１０２条２項の機能は、基本的には令状審査の段階で発揮されます。まず、以下の事例をみてみましょう。

　「普通に捜索を許可すべきだよね。」と感じるでしょう。では、以下の事例はどうか。

　「は？なんでＢさんの家を捜索せんといかんの？」と思うでしょう。自然なことです。では、以下の事例はどうか。

　「ああ、それならわかる。許可していい。」となるでしょう。当たり前のことです。これが、１０２条２項が証拠存在の蓋然性を要求した趣旨です。令状審査の段階で、２２２条１項、１０２条２項が機能することがわかりました。では、捜索執行段階ではどうか。以下の事例をみてみましょう。

　「ダメでしょ。」と思うでしょう。「は？なんでＢさんの家を捜索せんといかんの？」、「Ａが殺害に用いた凶器であるナイフをＢ宅に隠したという情報があるからだよ。」、「ああ、それならわかる。」という話だったわけですから、そのナイフ以外については証拠存在の蓋然性がない。こうして、２２２条１項、１０２条２項は、捜索執行段階でも機能し得るのです。とはいえ、上記事例のように捜索すべき証拠が限定されることは例外的ですから、令状審査をクリアした以上、重ねて執行段階で蓋然性を要求する必要はないとされるのが普通です。
　以上を踏まえて、本問をみると、Ａ方は密売の拠点である疑いがあるわけですから、同居する甲乙の管理する物に覚醒剤等が隠匿されていることは普通にあり得る話です。本問の捜索差押許可状は、これを踏まえて、証拠存在の蓋然性があるとして発付されたものだ、という理解が可能でしょう。とはいえ、予備の段階でここまで理解している人はいないでしょうから、「キャリーケースにもＡの管理権が及ぶんじゃ。」と強弁して解答しても、十分合格答案でしょう。おそらく、同居人の身体捜索や第三者の携帯物の論点と混同して解答する答案や、管理権に一切触れずに解答する答案が相当数出るでしょうから、管理権に着目して論述しているだけで、合格レベルに達するのではないかと思います。同様の論点は、平成２９年司法試験刑事系第２問でも問われていて、出題趣旨及び採点実感において言及されています。ここまでの話を踏まえて読めば、意味が理解できるでしょう。平成２９年司法試験刑事系第２問は典型的な事務処理型だったので、出題趣旨がいうような話を書こうとすると、かえって時間的余裕を失って不合格になりやすく、単純に規範の明示と事実の摘示ができてさえいれば合格レベル、という状況でした（「平成３０年司法試験の結果について（５）」）。しかし、本問は時間・紙幅に余裕があるので、書こうと思えば書けないことはありませんでした。上記１で説明した意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性からは、今後、ある程度踏み込んだ論述を求める出題が増えてもおかしくない。そういう意味で、少し詳しく説明をしておきました。なお、問題文で、「無施錠の」とされているのは、「ここでは必要な処分の話はしないでね。」という趣旨でしょう（※３）。
　※３　排他的管理権が成立しない方向の事実として評価することも可能ですが、それは主な動機ではなさそうです。

　仮に、無施錠のチャックを開けることについて必要な処分の検討が必要なら、普通にタンスを開けた場合も必要な処分の検討が必要で、ドアを開けて隣の部屋に入るのも必要な処分の検討が必要で……ということになりかねません。管理権の話に気が付かず、書くことがないので必要な処分を書いたという人もいたかもしれませんが、これは単純に余事記載になってしまうでしょう。
　下線部②の方は、捜索中搬入物に関する判例が、本問にも妥当するかどうか。概ね妥当するわけですが、同居人が持ち帰ってきた場合にも被疑者による受領を要するかという点には、留意が必要です。「Ａ方にあるものは全部Ａの管理権なんじゃ。」という考え方からは、Ｂが持ち帰った時点で瞬時にＡの管理権が及ぶという意味で受領は不要となるでしょうし、乙の管理に係る物にも許可状の効力が及ぶという考え方からは、そもそもＡが受領する必要はないということになるでしょう。羽交い締めにした点については、任意の所持品検査の場合と混同して簡単に違法にしてしまう答案が一定数でそうですが、捜索は強制処分なので、拒否すれば抵抗を排除できるのは当然です。本問の場合、時間・紙幅に余裕があるでしょうから、相当性の評価について丁寧に説明したいところです。
　参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。

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