令和４年予備試験論文式民事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、規範の明示と事実の摘示ということを強調しています。それは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であるためです。しかし、民事実務基礎は、そのような事例処理型の問題ではありません。民事実務基礎の特徴は、設問の数が多く、それぞれの設問に対する「正解」が比較的明確で、一問一答式に近いという点にあります。そのため、当てはめに入る前に規範を明示しているか、当てはめにおいて評価の基礎となる事実を摘示しているか、というような、「書き方」によって合否が分かれる、という感じではありません。端的に、「正解」を書いたかどうか。単純に、それだけで差が付くのです。ですから、民事実務基礎に関しては、成績が悪かったのであれば、それは単純に勉強不足であったと考えてよいでしょう。その意味では、論文試験の特徴である、「がむしゃらに勉強量を増やしても成績が伸びない。」という現象は、民事実務基礎に関しては、生じにくい。逆にいえば、勉強量が素直に成績に反映されやすい科目ということができるでしょう。　上記の傾向を踏まえ、参考答案は、できる限り一問一答式の端的な解答を心掛けて作成しています。

２．今年の民事実務基礎も、概ね上記で説明した傾向どおりの内容です。もっとも、ところどころに難しい部分、気付きにくい部分があったりするので、全体の出来はそれほど良くないでしょう。
　設問１は、単純に事前準備をしていたかどうか。現場で考えてひねり出す、というのは、小問（１）、（２）はともかく、（３）、（４）はちょっと厳しいでしょう。とはいえ、請負の要件事実を遅延損害金も含めて完璧に覚えているぞ、という人はあまりいないと思いますから、出来が悪くてもそれほど悪い成績にはならないでしょう。
　設問２小問（１）は、昨年に続いて一部請求を問うています。昨年、出来がよくなかったので、また出したということなのでしょう。内容的には、外側説と合体抗弁の話です。小問（２）は、「挙げなさい。」という設問なので、理由を説明する必要はなく、単に挙げれば足りる。「判例を踏まえて」というのは、判例を前提にして、言い換えれば、判例と抵触するものは挙げないでね、という意味でしょう。具体的には、外側説に関する最判平６・１１・２２、請負報酬請求権と瑕疵修補に代わる損害賠償請求権との相殺の可否に関する最判昭５３・９・２１、請負報酬請求権と瑕疵修補に代わる損害賠償請求権の一方を本訴請求債権、他方を反訴請求債権とする本訴及び反訴が係属中の相殺の抗弁主張と弁論分離の可否に関する最判令２・９・１１等を前提にして、適切な訴訟行為を選択することになります。相殺の抗弁だけだと、外側説から主張自体失当で不適切。弁済＋相殺の合体抗弁はあり得ますが、相殺の抗弁は性質上最後に審理されるわけですから、先に弁済＋免除の抗弁で勝った場合には全く回収できないし、弁済＋免除が否定されて弁済＋相殺で勝っても、５０万円が回収できない。なので、弁済＋相殺の合体抗弁を提出しつつ、合せ技で反訴も提起するというのがベストでしょう。
　設問３は、毎年恒例の事実認定問題。当初、普通に出題していたのですが、あまりにも事実認定の作法を無視する答案が続出するので、平成２９年から、「認定することができる事実を踏まえて」というヒントを入れて出題されるようになりました（「平成２９年予備試験論文式民事実務基礎参考答案」、「令和２年予備試験論文式民事実務基礎参考答案」も参照）。 これは、いわゆる「動かしがたい事実」をきちんと認定してね、という意味なのですが、それでも、単なる当てはめのように解答する答案が圧倒的に多いのが現状です。本問でも、Ｘが一方的に主張している事実をそのまま基礎にして解答する答案が続出するでしょう。また、今年は、「冒頭に、ＸとＹが本件契約を締結した事実を直接証明する証拠の有無について言及すること。」という指示まで追加されました。これは、直接証拠型なのか間接証拠型なのかすら判然としない答案が続出しているので、どちらなのか明示させてやろう、という趣旨でしょう。本問は、Ｘ供述を直接証拠とする立証構造なので、Ｘの信用性を軸に（実際にはＹ供述の信用性と比較しながら）論述するのが一般的でしょう。もっとも、「Ｘ供述については定義上は直接証拠となり得るものの、原告が主要事実の存在を主張するのは当たり前なので、直接証拠として扱わない。」として、間接事実型の立証構造を採用することも不可能ではありません。いずれにしても、冒頭で示した直接証拠の有無と、その後の論述の立証構造が食い違っていれば、「事実認定わかってねーな。」と思われてしまいます。冒頭で、「直接証拠はない。」と言いながら、「Ｘ供述は信用できるので、本件契約締結の事実が認められる。」と結論付けたり、「Ｘ供述が直接証拠となる。」と言いながら、「以上の間接事実から本件契約締結の事実が推認される。」と結論付けたりすれば、評価を落とすでしょう。
　事実認定に関しては、予備校等で適切な説明があまりされていないようなので、少し詳しく説明しましょう。まず、本問において、「動かしがたい事実」は何か。

　通常は、真正に成立した書証があれば、それが軸になるわけですが、本問では見積書が２枚あって、どちらも成立に争いがないということなので、決め手になりません。一方的に、「Ｘ供述は本件見積書①と整合するから信用できる。」とか、「本件見積書①の記載から報酬は１０００万円と推認される。」のように決めつけてはいけません。それが成り立つなら、同じ論理で本件見積書②から逆の結論を導くこともできてしまいます。
　そういうわけで、本問では書証は当てにならない。そこで、ＸＹ供述で一致する事実を探してみると、以下のものが見つかるでしょう。

・令和３年の年末頃に、Ｘが本件建物を見た。
・令和４年２月２日に、Ｘが１枚目の見積書をＹに交付した。
・同月８日に、本件工事の請負契約が締結された。
・Ｘは、外壁工事を実施した。
・Ｙは、工事費用を銀行融資で調達しており、本件見積書①を銀行に提出し、銀行から７００万円の融資を受けた。

　また、Ｘは、「私は、契約書を作成しておかなかったことを後悔しています」と供述していますから、これは不利益事実の自認です。他方、Ｙが「本件見積書②は、本件工事の承諾を得る際、賃貸人に見せています。」と供述した部分は、Ｙの自認供述です。

　これらの事実が、問題文のいう「認定することができる事実」です。特に重要なのは、「令和４年２月８日に本件工事の請負契約が締結された」ことについて、ＸＹ供述で一致があるという点です。なので、報酬額はともかく、契約締結自体は簡単に認定できる。これを踏まえることなく、「契約書が作成されていないことは、一般に契約締結がないことを推認させるが、ＸＹは十年来の仲なので不自然ではない。」等と論述するのは不適切です（※１）。
　※１　そもそも、「ＸＹが十年来の仲だった」という事実自体、Ｘが一方的に主張していることなので、これを基礎事実としてはいけません。

　上記の各事実を踏まえて、Ｘ供述の信用性を検討するわけですが、対立するＹ供述が信用できない場合には、相対的にＸ供述の信用性が高まるという関係にあることから、Ｙ供述の信用性についても検討することになります。例年、相手方当事者の供述には致命的な欠陥があるので、それを探す。本問では、Ｙ供述は認定事実と一応整合する内容なので、認定事実との不整合という理由で信用性を否定することはできません。では、どのような点に欠陥があるのか。まず、本件見積書①の作成経緯についての供述をみてみましょう。

　Ｙは、３００万円上乗せして融資を受けるために、本件見積書①を作ってもらったと言っている。一見すると、もっともらしい感じがします。しかし、「工事代金名目なら貸してもらえるものなのか？」という点に気付きたい。

Ｙ　「工事費用と運転資金として合計１０００万円を貸して欲しい。なお、返済能力は７００万円しかない。」
銀行　「返済能力が７００万円しかないなら、７００万円しか貸せねーよ。」

Ｙ　「工事費用として１０００万円を貸して欲しい。なお、返済能力は７００万円しかない。」
銀行　「工事費用じゃ仕方ないね。１０００万円貸しましょう。」

　こんな風になるか。Ｐとしては、「なるわけないよね。」という立場から主張していくべきです（※２）。
　※２　他方、「運転資金名目だと、飲食店の経営がうまくいっておらず、返済能力の査定に影響するとＹが心配したからだ。」という理屈も成り立ちそうで、これはＱの立場でなすべき反論といえます。もっとも、Ｙ供述ではそのような趣旨が明示されていません。Ｑとしては、Ｙの当事者尋問の際に、そのような供述を引き出しておくべきだったということになるのでしょう。

　さて、本問では、より致命的な欠陥が、Ｙ供述にあります。

　「令和３年の年末頃に本件建物を見た際、７００万円程度でできると言い…７００万円と見積もった本件見積書②を私に交付しました。」という部分と、「本件見積書②の交付を受けた当時、Ｘから、外壁工事分はサービスすると言われていました。」という部分を見比べてみると、おかしいことに気が付くはずです。前者は、「Ｘは令和３年年末頃の時点で７００万円でできると言っていたんだから、最初から報酬は７００万円という話だったんだよ。」という趣旨のストーリーです。他方、後者は、「最初は１０００万円という話だったんだけど、本件見積書②を交付する時点で外壁工事分はサービスしてもらって７００万円になったんだよ。」という趣旨のストーリー。両者は、両立しません。矛盾している。一方で、Ｘ供述の方は、本件見積書②の存在がネックですが、Ｙが本件見積書②を賃貸人に見せたことはＹが自認していますし、賃貸人が承諾するか否かについてリフォームの規模は考慮されるだろうし、特に外壁工事が入るとなれば承諾に躊躇するかも、というのは自然なことですから、その点を指摘すればよいでしょう。なお、例年、「答案用紙１頁程度の分量で」という指示がありますが、上位陣は１ページ半くらい書いているというのが、これまでの傾向です。
　設問４は、一応は執行の論点ですが、民訴の論点としても学習しているでしょうから、端的に判例（最判昭４０・４・２、最判平７・１２・１５）の示した理由を書いておけば足りるでしょう。

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