１．定義付考量については、「類型化の段階で利益考量が済んでいるので、表現行為がその類型の定義に当たるかどうかを判定すれば合憲性が判断できるよ。だから、定義付考量をした後で重ねて個別的考量をすることはないよ。」的なことは、学生向けの概説書にも書いてあったりします。しかし、定義付考量で判断する具体例が全然示されていないことが多く、普通の受験生からすれば、「どんな場面で使ったらいいの？普通の利益衡量と何が違うの？定義付けする意味が全然わからない。」というところでしょう。そこで、定義付考量の正しい意味を説明しておきたいと思います。
２．表現の自由の直接的制約、すなわち、意見表明そのものの禁止をねらいとする制約とは、例えば、「増税に反対する意見表明は、これをしてはならない。」 というようなものです（「表現の自由の直接的制約について」も参照）。このようなものは、たとえ厳格な審査基準をクリアするといえる場合であっても、許されない。すなわち、増税により国家財政の破綻を回避するというやむにやまれぬ公共の利益があって、増税反対の意見を封殺しなければ増税を実現できないという限界状況が存し、国家財政破綻回避の目的を達するための唯一の手段である、と仮にいえたとしても、「増税に反対する意見表明は、これをしてはならない。」 という法律が合憲となる余地はありません。このように、表現の自由の保障を受ける表現行為については、直接的制約はおよそ認められないのです。
３．では、どのような場合に合憲となるのか。それは、その制約が、表現の自由の保障を受けない類型のみを対象としている場合です。以前の記事（「表現の自由の直接的制約について」）で紹介したわいせつ、名誉毀損、せん動に当たる表現を対象とする場合が、その典型です。定義付考量は、この「表現の自由の保障を受けない類型の定義に当てはまるか」を判断するための基準、すなわち、表現の自由の直接的制約に適用される違憲審査基準なのです（※１）。これは、米国における「保護されない言論の法理」（"Unprotected
Speech Doctrine"） を起源とします。
※１ 表現の自由の保障を受けない類型をどのように考えるかについては、司法試験定義趣旨論証集（憲法）「保護されない言論の法理・定義付考量」、「保護されない類型を認める理由」、「確立された類型に限る理由」等の項目を参照。
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（長谷部恭男ほか『注釈日本国憲法（２）―１０条～２４条』３６１頁（有斐閣 ２０１７年１月）より引用。太字強調は筆者。） 「定義づけ衡量」は，個々の事例以前に，規制を正当化する利益と表現の自由の衡量を行い， 憲法上保護されるべき表現行為とそうでない表現行為を厳密に定義し，裁判官は，個々の事例において，この定義に当てはめて規制が憲法上保護されない表現行為のみを規制するものであるかどうかを判断することになる。その意味で「定義づけ衡量」は保護範囲を確定すると同時に「正当化」の作業も行っていることになる。「定義づけ衡量」のポイントは，こうした形で「ルール」を提示することで，個別具体的な事例を処理する裁判官の裁量を統制することにある。 （引用終わり）
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具体的にいえば、「〇〇の意見表明は、これをしてはならない。」という法律が仮にあるとして、その「〇〇の意見表明」が「わいせつ」の定義に当てはまるのであれば、
「〇〇の意見表明」は表現の自由の保障を受けないので、これを制限しても合憲だ、ということになるわけです（※２）。
※２ 一般に表現の自由の保障を受けないとされる類型を「低価値表現」としつつ、表現の自由の保障は及ぶが緩やかな審査基準が適用されるとする見解によると、低価値表現の類型の定義に該当するかを判断した上で、さらに、緩やかな審査基準による利益考量をすることになります。これは、「定義付考量の後に重ねて利益考量を行う必要はない。」という一般的な説明とは違っているので、学生が混乱する要因になっています。しかも、低価値表現該当性の判断とその後の緩やかな審査基準による審査の内実がどのように違うのかについて、きちんと説明されている概説書はほとんどみられません（普通に考えると両者は同じであり、重ねて審査する意味はないはずです。例えば、「名誉毀損表現が表現の自由によって保障されない（または低価値である）理由」と「名誉毀損表現の規制を正当化できる理由」に違いがあるか考えてみるとよいでしょう。）。
逆にいえば、規制対象に表現の自由の保障を受ける表現行為が含まれていてはいけない。わいせつ、名誉毀損、せん動については、その切り分けがある程度明確にできますが、難しい場合もあって、例えば、ヘイトスピーチ（に当たる意見表明そのもの）を禁止する場合には、仮に、一般に「ヘイトスピーチ」と呼ばれる表現のうち一定の表現類型について表現の自由の保障を受けないと考えることができたとしても、当該類型以外の表現行為が規制対象とならないようにするとともに、明確性を確保することは難しい。また、仮に直接的制約としての規制対象が適切に限定されていたとしても、萎縮効果等による事実上の制約が表現の自由の保障を受ける表現行為にまで間接的・付随的に及ぶとすれば、その正当化（得られる利益と失われる利益の考量）も必要となるでしょう（司法試験定義趣旨論証集（憲法）「事実上の支障であっても人権の制約と評価すべき場合」の項目も参照）。政府がヘイトスピーチ規制について非常に消極的であるのは、これらの点が理由の１つになっています。
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（参照条文） あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約４条
締約国は、一の人種の優越性若しくは一の皮膚の色若しくは種族的出身の人の集団の優越性の思想若しくは理論に基づくあらゆる宣伝及び団体又は人種的憎悪及び人種差別（形態のいかんを問わない。）を正当化し若しくは助長することを企てるあらゆる宣伝及び団体を非難し、また、このような差別のあらゆる扇動又は行為を根絶することを目的とする迅速かつ積極的な措置をとることを約束する。このため、締約国は、世界人権宣言に具現された原則及び次条に明示的に定める権利に十分な考慮を払って、特に次のことを行う。 （「外務省ウェブサイト「人種差別撤廃条約Ｑ＆Ａ」」より引用。太字強調は筆者。） Ｑ６ 日本はこの条約の締結に当たって第４条（a）及び（b）に留保を付してますが、その理由はなぜですか。 Ａ６ 第４条（a）及び（b）は、「人種的優越又は憎悪に基づくあらゆる思想の流布」、「人種差別の扇動」等につき、処罰立法措置をとることを義務づけるものです。 （引用終わり） （衆院法務委員会平２６・１０・２４より引用。太字強調は筆者。）
外務省大臣官房審議官河野章 ただいま御質問いただきました人種差別撤廃条約に関する留保でございますが、日本が留保を付しておりますのは、この条約の第四条の（ａ）と（ｂ）の規定でございます。 （引用終わり） （参院法務委員会平２５・５・３０より引用。太字強調は筆者。）
新美潤外務大臣官房参事官 二〇一〇年の四月に、この人種差別撤廃委員会におきまして日本に対する最終見解というのが出されまして……（略）……パラの十三だと思いますけれども、一連の検証を慫慂するということにつきまして、法律の欠如を是正することということが言われております。これが二〇一〇年でございますが、それを踏まえまして、これ当然日本政府の中で、関係各省ともシェアをして検討いたしました。 その結果も踏まえて、これは人種差別委員会のコンテクストでございますけれども……（略）……二〇一三年の一月に日本政府の報告書というのを上程いたしまして、まさにその中で、政府間で検討した結果として……（略）……右この留保を撤回し、人種差別思想の流布等に対し、正当な言論までも不当に萎縮させる危険を冒してまで処罰立法措置をとることを検討しなければならないほど、現在の日本が人種差別の思想の流布や人種差別の扇動が行われている状況にあるとは考えていないと答えた次第でございます。 （引用終わり） |
４．以上の点を理解すると、定義付考量の意味や、用いるべき場面がよくわかるでしょう。概説書等で意味のわからない感じで説明されているのは、その本の著者が、一般に保障を受けないとされる類型の表現についても広く表現の自由の保障を認める立場に立ってしまっているために、定義付考量の本来の意味や、その適用場面を示すことができなくなってしまっていることによるのです。