今年の民法設問１（１）では、配偶者短期居住権が問われましたが、「従前の判例法理による使用貸借構成はどうなるの？」と疑問に思った人もいたことでしょう。
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（最判平８・１２・１７より引用。太字強調は筆者。） 共同相続人の一人が相続開始前から被相続人の許諾を得て遺産である建物において被相続人と同居してきたときは、特段の事情のない限り、被相続人と右同居の相続人との間において、被相続人が死亡し相続が開始した後も、遺産分割により右建物の所有関係が最終的に確定するまでの間は、引き続き右同居の相続人にこれを無償で使用させる旨の合意があったものと推認されるのであって、被相続人が死亡した場合は、この時から少なくとも遺産分割終了までの間は、被相続人の地位を承継した他の相続人等が貸主となり、右同居の相続人を借主とする右建物の使用貸借契約関係が存続することになるものというべきである。けだし、建物が右同居の相続人の居住の場であり、同人の居住が被相続人の許諾に基づくものであったことからすると、遺産分割までは同居の相続人に建物全部の使用権原を与えて相続開始前と同一の態様における無償による使用を認めることが、被相続人及び同居の相続人の通常の意思に合致するといえるからである。 （引用終わり） |
仮に、この判例法理がまだ生きているのであれば、配偶者短期居住権に加えて、使用貸借構成も書くという余地が生じる。しかし、配偶者短期居住権の創設によって、配偶者については上記判例は変更される、というのが、立案担当者の立場です。
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（「民法（相続関係）等の改正に関する中間試案の補足説明」より引用。太字強調及び※注は筆者。） なお，このように短期居住権を取得した配偶者に無償での建物使用を認めることとする場合には，短期居住権と平成８年判例との関係が問題となるが，この点については，次のように考えられる。前記のとおり，平成８年判例は被相続人とその配偶者の合理的意思解釈として使用貸借契約の成立を推認するものであるが，本方策のような見直しをした場合（※注：配偶者短期居住権の創設を指す。）には，これにより使用貸借契約が締結された場合とほぼ同様の状態が確保されることになるから，被相続人とその配偶者の通常の意思としては，それとは別に使用貸借契約を締結する意思まではないと考えるのが自然ではないかと思われ，その限りで使用貸借契約の成立を推認する従前の判例は変更されることになるのではないかと考えられる。他方，配偶者以外の相続人については，基本的には，本方策による影響を受けることなく，従前と同様に，平成８年判例等によってその居住権が保護されることになるものと考えられる。 （引用終わり） |
なので、設問１（１）では配偶者短期居住権だけを書けばよく、従前の判例法理による使用貸借構成は書く必要がない。当サイトの参考答案も、その理解を前提にしています。