１．今年の民法設問２（２）の釣堀営業の利益については、ＥがＦに告げたことをもって、「予見すべき」といえるかが問われています。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） ６．令和４年１０月１６日、Ｅは、Ｆに対し、同月３０日までに本件コイを受け取りに来なければ同月３１日付けで契約①を解除する旨を告げた。その際、Ｅは、乙池は同年１１月上旬に釣堀営業のために使用する予定があり、同年１０月末までにいったん空にしなければならないことも説明した。（引用終わり）
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結論からいえば、上記のＥの説明をもって、簡単に「予見すべき」と決めつける答案は、評価を下げるでしょう。
２．いわゆる債権法改正（平成２９年法律第４４号） によって、４１６条２項の文言が、「予見し、予見することができた」から、「予見すべきであった」に変更されました。それで、何が変わったのか。予備校テキストや学生向けの概説書等では、「前とあんまし変わってないよ。」という感じの雑な説明しかされていないことが多く、改正前の版の記載（従来の相当因果関係説に依拠した説明など）をそのまま残し、単に「予見し、予見することができた」の記載を、「予見すべきであった」の記載に置き換えただけのものが多いと感じます（「一括置換をかければ余裕ッス」などと豪語する担当者の姿が目に浮かぶようです。）。おそらく、改正対応版を早く出版したかったということがあって、改正前の版の記述をそのまま残せるような説明にしたのでしょう。その結果、受験生が改正の趣旨を正しく知ることが難しい状況が生じています。本問は、その部分を突いた意地悪な問題です。本問のような事例は、まさに改正の際に立案担当者が意識していた問題状況でした。
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（「民法(債権関係)の改正に関する要綱案のたたき台(3)」（民法（債権関係）部会資料 ６８Ａ）より引用。太字強調及び※注は筆者。）
民法第４１６条（※注：債権法改正前のものを指す。）は、第１項において、債務不履行による損害賠償はその債務不履行によって通常生ずべき損害の賠償をさせることを目的とする旨を定め、第２項において、特別の事情によって生じた損害であっても、当事者がその事情を予見し又は予見することができたときは、その損害の賠償を請求することができる旨を定めている。同条の解釈については、大きく分けて、以下の二つの立場がある。 （引用終わり） |
上記の説明だけだと、「何で予見すべきでないって言えるの？」という疑問が湧くでしょうが、これに対しては、「債務者が契約で負担したリスクでないから」というのが、答えになります。ただ、「予見すべき」の文言から、そんなの普通わからんだろ、というのは、改正に向けた議論の中でも指摘があったところでした。
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（法制審議会民法（債権関係）部会第７８回会議議事録より引用。太字強調は筆者。） 山本敬三（京都大学教授）幹事 この説明の中で，違約金の約定について，１，０００万円の場合と５億円の場合とで何か違うかもしれないというようなことが書かれています。特に先ほどの第２の考え方をとるべき理由として，５億円である場合については……（略）……違約金の約定を認識していても，Ｂがその違約金５億円の支払いを余儀なくされたこと，つまり特別の損害はＡが予見すべきであった損害であるとは言い難いことから賠償範囲に含まれないという書き方がされています。結論はともかくとして，違約金の約定を予見していれば，履行しなければ違約金は払わざるを得なくなるわけであって，その意味では，そのような損害が生ずることは予見可能だと言えるだろうと思います。しかし，ここで仮に５億円の支払いを余儀なくされた，ないしは５億円の支払債務を負ったことが賠償すべき損害に当たらないとしますと，その理由はこのような構成にあるのではなくて，債権者にそのような違約金を負担させないというリスクまで契約で本当に引き受けたと言えるのかどうか，言えないのではないかということが基準になっているから，このような結論が導かれているのだろうと思います。そうすると，考え方としては，単純にある損害やある事情を事実として予見できたかどうかが基準ではなくて，やはりそこまでのリスクを債務者が負ったと言えるかどうかが決め手になるということが明確になっていないといけないのではないかと思います。それを規定の上で明確に示せればもちろんよいわけですけれども，少なくともここで書かれている説明は，それとは違うような書き方になっていますので，疑義を呼ぶ可能性は大きいのではないかと思いました。 金洪周（法務省民事局付）関係官 予見可能かどうかというのと，予見すべきかどうかというのとでは異なるという前提で，予見すべきかどうかというのは，そこに規範的な判断が入りますので，その観点から，損害を予見すべきかどうかという規範的な判断をするための要件を立てたというのが，今回の提案の趣旨ではあります。山本敬三幹事が最後のほうにおっしゃった点はごもっともである部分が多いのですが，しかしそれを条文上どのように表現するのかというところが問題で……（略）……果たしてそれが適切な表現になっているのかどうかという点などをいろいろと考慮した結果，今の提案になっております。 （引用終わり）
（法制審議会民法（債権関係）部会第９０回会議議事録より引用。太字強調は筆者。） 中田裕康（東京大学教授）委員 やはりこの提案は分かりにくくなっているのではないかということを申し上げたいと思います。 （中略） 金洪周（法務省民事局付）関係官 契約に照らして，契約及び取引通念に照らしてという文言を入れることにつきましては，前回の事務局案でそのようにしていたのですが，前回の会議では，予見の基準時を債務不履行時としておきながら契約に照らして判断するという文言を入れることにそもそも無理があるのではないかという御指摘を頂いたところです。今回はその御指摘など前回の会議の状況を踏まえて，債務不履行時という基準時を定めることも，契約に照らしてという文言を入れることもコンセンサスを得ることが困難であるということで，提案から落とされることになったというのが現状です。 潮見幹事からはそういうことであれば現行法維持ではないかという趣旨の御意見も頂きましたけれども，少なくとも現行法の予見し又は予見することができたという文言については，この文言だと予見していたかどうかという純粋な事実の問題を要件としているように読めて，実務では予見すべきであったかどうかという規範的な判断を問題とする要件として運用されていることが読み取れないという指摘がずっとされてきたところで，前回の部会でも道垣内幹事からせめてそこだけでも改正すべきだという御指摘があったところです。 そのような観点から，当事者という文言は現行法のままにするとしても，予見し又は予見することができたという文言については，何らかの修正をするということで御了承いただけないかと考えております。 （引用終わり）
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こういうのは、事前に論証として覚えておかないと、現場思考では厳しい。逆に覚えていれば、それを書いて事実を摘示するだけでも、それなりの答案になってしまいます。当サイトの参考答案（その１）は、「司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論」の規範と問題文の事実を羅列しただけですが、この部分に関しては、上位になってもおかしくない内容です。
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（参考答案（その１）より引用） 「予見すべき」（同条２項）かは、契約におけるリスク分配からみて、不履行時に債務者が賠償を覚悟すべきかで判断する。 （中略）
確かに、同年１０月１６日、Ｅは、Ｆに、乙池は同年１１月上旬に釣堀営業のために使用する予定があり、同年１０月末までにいったん空にしなければならないことを説明した。 （引用終わり）
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適切な論証か否かで差が付くのは、このような場合です。
なお、上記に羅列した事実の意味まで説明すると、参考答案（その２）のようになります。
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（参考答案（その２）より引用） 特別損害として賠償範囲に含まれるか。遅延損害の予見性に関する不履行時とは、遅滞時から遅延損害発生を避けられた最後の時までをいう。Ｅは養鯉業者で、契約①は錦鯉売買契約であり、養鯉営業上の取引そのものである。これに対し、釣堀営業は、乙池に５等級の錦鯉を放ってするから養鯉営業と無関係ではないが、地域の秋祭りに際し計画しただけの付随的・一時的なものにすぎない。契約①の締結過程において、釣堀営業に関する交渉がされた形跡はなく、Ｆは、Ｅの養殖池を見て回っているが、当時釣堀として営業している池があったとの事実はない。Ｅが釣堀営業を計画したのは契約①締結から１か月後で、契約①締結時には、計画すら存在していない。以上から、契約①と釣堀営業の関連性は乏しく、Ｆは、契約①において、釣堀営業に関し何らのリスクも引き受けていない。釣堀営業のための池の確保は、Ｅが自らのリスクで行うべきことである。 確かに、同年１０月１６日、Ｅは、乙池は同年１１月上旬に釣堀営業のために使用する予定があり、同年１０月末までにいったん空にしなければならないことを説明した。しかし、一方的にＦに告げただけで、これによって、契約①で全く予定されていなかったリスクを新たにＦが引き受けるいわれはない。 以上から、契約①におけるリスク分配からみて、Ｆが釣堀の営業利益１０万円についてその発生を避けられた最後の時（同年１０月３０日）までに賠償を覚悟すべきであったといえず、「予見すべき」に当たらない。 （引用終わり）
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３．ちなみに、本問で妥当な結論を導くには、他にも、予見性の判断基準時について契約締結時説を採るとか、不履行時説を採りつつ、「不履行時とは履行期を指す。」と解釈する考え方があり得ます（※）。このことも、債権法改正に向けた議論において意識されていたことでした。
※ 本問では引渡日の後に告げているから、引渡日を基準にすれば予見性を左右しないことになります。もっとも、引渡日の後の事情であっても、Ｆがリスクを負担すべき事情が生じたときは、Ｆは直ちに引き取ることでリスクを回避できるわけですから、単純な履行期説には難があるように思います。当サイト作成の参考答案（その２）が履行期説を採用しないのは、そのためです。
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（法制審議会民法（債権関係）部会第６４回会議議事録より引用。太字強調及び※注は筆者。） 松本恒雄（一橋大学名誉教授、独立行政法人国民生活センター理事長）委員 私は……（略）……契約締結時に両当事者が予見し，又は契約の趣旨に照らして予見すべきであった損害と当然になるんだと思っておりました。ところが，契約締結時両当事者予見説は別案にすら出てこないというのは，一体，どうしたんでしょうかという非常に不思議な思いでありまして，原案がそちらになって別案に現在の判例を維持するというのが出てきてもおかしくはないかと思うんですが，どうして契約締結時両当事者予見説というのが全く消えてしまうのか。 これだと（※注：不履行時説に立つ場合を指す。）今年の司法試験の民法の問題（※注：平成２４年司法試験論文式試験民事系第１問を指す。）に出てきたように，契約締結後，債権者がある事情があるんだということを告げると，一気に賠償範囲が広くなるのかという余り合理的でないような結論になりかねないと思います （引用終わり）
（法制審議会民法（債権関係）部会第７８回会議議事録より引用。太字強調は筆者。） 山本敬三（京都大学教授）幹事 この「不履行の時点」の意味は，厳密に言いますと，やはり履行期における不履行の時点ではないかと思います。といいますのは，不履行をした後，債権者側がいろいろな事情を挙げて，このまま不履行が続くと，このような損害が生じる，このような損害が生じるということを言えば言うほど，賠償範囲に入っていくというのは，やはりおかしいのではないかと思われるからです。 （引用終わり） |
いずれにしても、本問のような場合に、一方的に告げただけで簡単に賠償範囲に含まれることは不合理だ、という点では、立案担当者と各委員・幹事の見解は一致していたわけで、本問で、「Ｅの説明があるから」という理由だけで簡単に賠償範囲に含めてしまうのは、結論の妥当性や債権法改正の趣旨を考慮していないとして低く評価されても仕方がないでしょう。もっとも、多くの受験生が陥りがちなミスであることから、合否には直接影響しないだろうとは思います。