【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。今年の民事系第２問についていえば、設問２が全般的に微妙な応用論点であることをどう考えるかです。参考答案（その１）は、設問２をいい加減な感じで書いています。設問２小問１の各論点は、いずれも、「上位者はそこそこ知ってるけど、初学者は普通知らない。」という感じの論点です。なので、ここは初学者と上位者とで、見た目にもはっきり違いが出るでしょう。とりわけ、請求の肯否のところは、予備試験過去問（「平成２８年予備試験論文式商法参考答案」、「令和元年予備試験論文式商法参考答案」）でも出題されたことがあるので、上位陣なら書いてくる。しかも、設問１と設問２の配点割合が４：６で、設問２の比重が大きいので、設問２で合否を分けそうだというのが、普通の感覚かもしれません。しかし、当落線上にいる受験生という意味でいうと、設問２はほぼみんな出来ないでしょうから、むしろ設問１の勝負になりやすい。そこで差が付くのは、「どれだけ問題文の事実の摘示したか。」です。そうなると、参考答案（その１）は事実を摘示しまくりんぐなので、当落線上の答案群の中では、上位に浮上してくるでしょう。そんなわけで、参考答案（その１）でも、十分合格レベルだろうと思っています。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）」及び「司法試験令和２年最新判例ノート」の付録論証例集に準拠した部分です。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１小問１ 役員等の任務懈怠責任（４２３条１項）が発生するためには、任務懈怠、故意・過失（４２８条１項反対解釈）、損害の発生、損害との因果関係が必要である。 １．「任務を怠った」（４２３条１項）とは、法令又は定款に違反したことをいう。 （１）本件売買契約は間接取引（３５６条１項３号）か。 ア．本件売買契約の代金は５０００万円であるのに、当時の本件土地評価額は高く見積もっても１０００万円程度にすぎず、本件土地はＡの住居に隣接する土地で、本件売買契約後も甲社で利用されることなく放置されていたから、会社に不利益を及ぼす。 イ．Ａは、平成２９年夏頃、Ｅとの間でトラブルとなり、それを解決するため、Ｅから本件土地を買い取るよう要求され、応じる義務はないのに、今後平穏に暮らしていくためにはＥとの関係を断つのがよいと考え、Ｅの要求に応じることにしたから、本件売買契約により、Ａに利益が生じる。 ウ．上記イの事情は外形からわからないとのＡの反論が考えられる。 エ．以上から、外形上Ａに利益が生じる取引行為でないから、「利益が相反する取引」に当たらない。 （２）もっとも、前記１（１）アイの事情から、善管注意義務（３３０条、民法６４４）、忠実義務（３５５条）違反がある。 （３）以上から、「任務を怠った」に当たる。
２．Ａは、トラブル解決のためＥの買取要求に応じることにし、自身で本件土地の買取資金を調達することは難しいと考え、甲社に本件土地を買い取らせることにした。Ａは、当時の本件土地評価額は高く見積もっても１０００万円程度であることを知っていた。 ３．前記１（１）アの事情から、甲社に４０００万円の損害が発生し、因果関係がある。 ４．Ｇの請求は権利濫用（民法１条３項）であるとのＡの反論が考えられる。 ５．よって、Ｇの請求は認められない。 第２．設問１小問２ 役員等の対第三者責任（４２９条１項）が発生するためには、任務懈怠、悪意又は重過失、損害の発生、損害との因果関係が必要である。 １．前記第１の１（２）のとおり、任務懈怠がある。 ２．「悪意又は重大な過失」（同項）の対象は、当該役員等の任務懈怠で足りる（菊水工業事件判例参照）。 ３．本件売買契約により直接損害を受けるのは甲社であり、乙社が本件債務を回収できないことは間接損害にすぎない。もっとも、「損害」（同項）は、直接損害に限られず、間接損害も含む（上記判例参照）。 ４．損害との因果関係とは、任務懈怠と損害との間の相当因果関係をいう（上記判例参照）。 ５．よって、乙社の請求は認められる。 第３．設問２小問１ １．決議取消しの訴え（８３１条）の原告適格は、「株主等」（８２８条２項１号かっこ書）にある（８３１条１項柱書前段）。
２．確かに、本件決議１の後に本件決議２がされたから、本件訴えが認容されても現在のＢＨＪの取締役の地位を左右せず、訴えの利益は否定されるともみえる。
３．本件準共有株式について権利行使者の指定・通知（１０６条本文）はないが、議長Ｂは、本件株主総会１においてＨが本件準共有株式全部について議決権を行使することについて、甲社を代表して同意（同条ただし書）した。したがって、Ｈの出席・議決権行使は適法である。 第４．設問２小問２
本件訴えが認容されると、Ｂは代表取締役、ＣＤは取締役としての権利義務を有する（３４６条１項、３５１条１項）。小問１と異なり、本件決議１はＢＣＤの再任であり、その後、Ｂが代表取締役に選定されたから、同決議が取り消されるか否かによって代表取締役・取締役の権利義務を有する者に差が生じない。議長を務めるＢが甲社を代表して行った同意に基づき、ＨＩが本件準共有株式の全部について議決権を共同で行使し、本件決議２に賛成しており、Ｉの配偶者であるＫが取締役に選任されている。 以上
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【参考答案（その２）】 第１．設問１小問１ １．役員等の任務懈怠責任（４２３条１項）が発生するためには、任務懈怠、免責事由がないこと（４２８条１項反対解釈、民法４１５条１項ただし書）、損害の発生、損害との因果関係が必要である。 （１）「任務を怠った」（４２３条１項）とは、法令又は定款に違反したことをいう。甲社において本件売買契約の締結に先立ち取締役会決議等の会社法所定の手続が行われたから、この点に違法はない。本件売買契約の内容が会社に不利であることが善管注意義務（３３０条、民法６４４）、忠実義務（３５５条）違反となるか。
ア．Ａは、本件売買契約当時甲社の全株式を有し、実質上受任者と委任者が同一で混同（民法５２０条）が生じていたから、甲社に対し善管注意義務も忠実義務も負っていないとの反論が考えられる。 イ．利益相反取引によって会社に損害が生じたときは、承認の有無にかかわらず、利益相反取締役の任務懈怠（善管注意義務・忠実義務違反）が推定される（４２３条３項１号）。本件売買契約は間接取引（３５６条１項３号）か。 （ア）本件売買契約は、甲社（「株式会社」）とＥ（「取締役以外の者」）との間でされた。
（イ）「利益が相反する取引」とは、取締役に利益が生じ、会社に不利益を及ぼす取引行為をいう。 （ウ）間接取引該当性は外形で判断すべきとするＡの反論が考えられる。 ウ．以上から、間接取引に当たり、任務懈怠が推定され、覆す事情はないから、任務懈怠がある。 （２）善管注意義務・忠実義務違反と認められる以上、免責事由はない。 （３）前記（１）イ（イ）の事実から、甲社に４０００万円の損害が発生し、因果関係がある。 （４）以上から、任務懈怠責任の発生要件を満たす。
２．甲社において本件売買契約締結に先立ち取締役会決議等の会社法所定の手続が行われており、会社にも過失があるから、過失相殺（民法４１８条）されるとの反論が考えられる。
３．Ａは本件売買契約当時甲社の全株式を有し、当然に全株主の同意（４２４条）があるから、既に上記１の責任は免除されたとのＡの反論が考えられる。 ４．よって、Ｇの請求は認められない。 第２．設問１小問２ 役員等の対第三者責任（４２９条１項）が発生するためには、任務懈怠、悪意・重過失、損害の発生、損害との因果関係が必要である。同責任は、第三者保護のために特に認められた法定責任であるから、悪意・重過失の対象は当該役員等の任務懈怠で足り、損害は、直接損害に限られず、間接損害も含む（菊水工業事件判例参照）。なお、民法４１６条は契約上のリスク分配に関する定めであるから、法定責任である上記責任には類推適用されない。 １．前記第１の１（１）のとおり任務懈怠があり、Ａは、同（１）イ（ア）（イ）の事実を知っていたから任務懈怠につき悪意である。 ２．本件売買契約によって、乙社に直接損害は生じない。
（１）甲社は、平成２７年頃からその営業利益が減少し始めた。これは、運転資金を減少させる要素といえる。もっとも、本件債務の発生当時である平成２９年春頃の時点では運転資金が枯渇するような状態ではなく、Ａは、本件債務を含む甲社の債務の履行のための運転資金が足りなくなれば、本件定期預金を取り崩すか担保に入れることにより対応することを予定していた。この時点では、本件債務が未回収となるリスクは低かったといえる。 （２）したがって、損害の発生、損害との因果関係がある。 ３．よって、乙社の請求は認められる。 第３．設問２小問１
１．決議取消しの訴え（８３１条）の原告適格は、「株主等」（８２８条２項１号かっこ書）にある（８３１条１項柱書前段）。Ｉに本件準共有株式の株主としての原告適格があるか。 （１）本件準共有株式について、権利行使者の指定・通知はされていない。
（２）甲社は、本件株主総会１でＨが本件準共有株式の全部につき議決権を行使することに同意した。本件準共有株式につき権利行使者の指定・通知がないことを前提に、１０６条ただし書の同意をする趣旨といえる。甲社が、本件訴えにおいて、本件準共有株式につき権利行使者の指定・通知がなく、その全部につきＨに権利行使を認めたから、Ｉについては権利行使を認めないとすることは、本件株主総会１における甲社の取扱いと矛盾しないから、訴訟上の信義則に反するとはいえない。 （３）以上から、Ｉに原告適格がある。 ２．役員選任決議取消しの訴え係属中に選任された役員がすべて任期満了で退任し、その後の総会決議によって役員が新たに選任され、その結果、取消しを求める選任決議に基づく役員がいなくなったときは、特別の事情のない限り、決議取消しの実益が失われるから、訴えの利益を欠くに至る（判例）。特別の事情とは、後行の選任決議の効力の先決問題となる等をいう（事業協同組合理事選挙事件判例参照）。 （１）本件決議１で選任されたＢＨＪは、本件訴え係属中にすべて任期満了で退任し、その後の本件決議２によって新たに再任された。その結果、本件決議１に基づく役員の地位を有する者はいなくなった。 （２）決議不存在（８３０条１項）とは、手続的瑕疵が著しいために、決議が法律上存在するとは認められないことをいう。 （３）以上から、訴えの利益がある。 ３（１）１０６条ただし書の同意は、同条本文の適用を排除するにとどまるから、会社が同条ただし書の同意をした場合であっても、権利行使が民法の共有に関する規定に従ったものでないときは、当該権利行使は違法である（判例）。１０６条ただし書の同意がある場合の準共有株式の議決権の行使は、当該議決権の行使をもって直ちに株式を処分し、又は株式の内容を変更することになるなど特段の事情のない限り、管理行為（民法２６４条、２５２条１項前段）として、持分過半数によって決定すべきである（判例）。
（２）Ｈの議決権行使がなくても、ＢＣＤが賛成した以上、Ｈを除く出席株主の議決権の過半数の賛成があるから、法令違反は重大でなく、かつ、決議に影響を及ぼさないとして裁量棄却（同条２項）の余地があるともみえる。 （３）よって、本件訴えに係る請求は認められる。 第４．設問２小問２
本件決議１につき取消判決がされると、本件決議２までの間、Ｂは代表取締役権利義務者、ＣＤは取締役権利義務者となる点は小問１と同じである。しかし、小問１と異なり、本件決議１はＢＣＤの再任であり、その後、Ｂが代表取締役に選定されたから、同決議が取り消されるか否かによって代表取締役・取締役の権利義務を有する者に差が生じない。したがって、本件決議２の効力の先決問題とならない。 以上 |