１．今年の予備憲法。問題文には、「西山記者事件使えそうだなー。」と感じさせる部分がありました。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは乙の工房に通い詰めたばかりか、乙が家族と住む自宅にまで執ように押し掛け、「あなたが甲の行為を黙認することは、環境破壊に手を貸すのも同然だ。保身のためなら環境などどうなっても良いという、あなたのそんな態度が世間に知れたら、エコロジー家具の看板にも傷がつく。それでいいのか。」などと強く迫り、エコフレンドリーという評判が低下し工房経営に悪影響が及ぶことを匂わせた。 （引用終わり） |
言葉の端々から、「やり過ぎなんじゃこやつめ。」というニュアンスを感じさせる。そう感じたら、少し冷静になって、問題文で用いられた文言に着目してみるべきでしょう。普通ならあまり問題文では用いないような評価を伴う表現まで用いられたりしていて、「この点に気付いてもらおうと敢えてこんな文言を使ったんだな。」ということが読み取れるでしょう。「これは触れてね！」という考査委員の意図が感じられます。「取材のやり過ぎ」というイメージを持てれば、西山記者事件判例を連想することは容易でしょう。もっとも、この判例をどのように使ったらいいかは、結構難しい。
２．まず、西山記者事件判例の内容を確認しておきましょう。
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（西山記者事件判例より引用。太字強調及び※注は筆者。） 報道機関の国政に関する報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、いわゆる国民の知る権利に奉仕するものであるから、報道の自由は、憲法２１条が保障する表現の自由のうちでも特に重要なものであり、また、このような報道が正しい内容をもつためには、報道のための取材の自由もまた、憲法２１条の精神に照らし、十分尊重に値するものといわなければならない（最高裁昭和４４年（し）第６８号同年１１月２６日大法廷決定・刑集２３巻１１号１４９０頁（※注：博多駅事件判例を指す。））。そして、報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時としては誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するようにそそのかしたからといつて、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解するのは相当ではなく、報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでたものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為というべきである。しかしながら、報道機関といえども、取材に関し他人の権利・自由を不当に侵害することのできる特権を有するものでないことはいうまでもなく、取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであつても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びるものといわなければならない。 （引用終わり） |
上記の判旨を論証化すると、以下のような感じになるわけです。
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（司法試験定義趣旨論証集（憲法）より引用） ・取材行為によるそそのかしの違法性阻却（刑法３５条）の判断基準 真に報道目的か、手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当かで判断する（西山記者事件判例参照）。
一般の刑罰法令に触れたり、取材対象者の人格の尊厳を著しくじゅうりんするなど社会観念上是認できない態様かで判断する（西山記者事件判例参照）。 （引用終わり） |
さて、これをどう使うのか。まず、同事件は、国公法１１１条違反の罪に係る刑事事件です。
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（参照条文）国家公務員法 １００条（秘密を守る義務） １０９条 次の各号のいずれかに該当する者は、１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。 １１１条 第１０９条……（略）……第１２号……（略）……に掲げる行為を……（略）……そそのかし……（略）……をした者は、それぞれ各本条の刑に処する。 |
本問は、Ｘが起訴された刑事事件ではありませんから、Ｘ自身の違法性阻却は直接には審理対象にならなさそうです。そう考えると、直接には関係なさそうな感じがする。
３．では、全く無関係なのか。そうではありません。ＮＨＫ記者事件判例の判断基準によれば、Ｘの取材方法が一般の刑罰法令に触れる場合には、証言拒絶の要保護性を否定する要素となるからです。
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（ＮＨＫ記者事件判例より引用。太字強調及び※注は筆者。） 取材の自由の持つ上記のような意義に照らして考えれば，取材源の秘密は，取材の自由を確保するために必要なものとして，重要な社会的価値を有するというべきである。そうすると，当該報道が公共の利益に関するものであって，その取材の手段，方法が一般の刑罰法令に触れるとか，取材源となった者が取材源の秘密の開示を承諾しているなどの事情がなく，しかも，当該民事事件が社会的意義や影響のある重大な民事事件であるため，当該取材源の秘密の社会的価値を考慮してもなお公正な裁判を実現すべき必要性が高く，そのために当該証言を得ることが必要不可欠であるといった事情が認められない場合には，当該取材源の秘密は保護に値すると解すべきであり，証人は，原則として，当該取材源に係る証言を拒絶することができると解するのが相当である。 （引用終わり） |
Ｘの取材方法は、何らかの刑罰法令に触れるのか。まず、脅迫による営業秘密の取得という点では、不競法２１条１項１号の罪（営業秘密侵害罪）が問題になりそうです。
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（参照条文）不正競争防止法 ２条６項 この法律において「営業秘密」とは、秘密として管理されている生産方法、販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって、公然と知られていないものをいう。 ２１条（罰則） |
しかし、これが「一般の刑罰法令」といえるのか微妙ですし、報道目的の場合には、「不正の利益を得る目的」にも、「その営業秘密保有者に損害を加える目的」にも当たらないとされている（※１）ので、ここでは問題とすべきではないのでしょう。というか、普通の受験生は、そもそもこんなもん思い付かない。
※１ 同罪が創設された際の経産省資料でも、報道目的の場合を処罰対象としない旨が明示されています（経済産業省知的財産政策室「平成１７年改正不正競争防止法の概要」１９頁）。「報道の自由の問題との関係については、すでに不正競争防止法においては、不可罰とすることがコンセンサスになっている」とする最近の論考として、帖佐隆「営業秘密侵害罪の主観的要件を考える
～ＮＨＫ事件を題材として」『久留米大学法学』８７号（２０２３年）５１頁（ＰＤＦ３５頁）参照。なお、同論文の「ＮＨＫ事件」は本問で参照すべきＮＨＫ記者事件とは異なる事件です。
普通の受験生でも思い付くのは、脅迫罪か強要罪でしょう。強要罪が成立する場合には、脅迫罪とは法条競合になるので、本問では強要罪を問題にするのが正確です。とはいえ、刑法の問題ではないので、その点は評価を左右しないでしょう。なお、問題文には、「自宅にまで執ように押し掛け」と書いてあるものの、勝手に侵入した、ということまでは書いていないので、住居侵入罪を問題にするのは適切ではないと思います。
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（参照条文）刑法 ２２２条（脅迫） ２２３条（強要） |
強要罪は、西山記者事件判例でも「贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令」として例示されていたので、同罪が成立するなら、証言拒絶の要保護性が否定されるでしょう。本問で、強要罪は成立するのか。仮に、本問が以下のような事案であれば、強要罪が成立し、「取材の手段、方法が一般の刑罰法令に触れる」として、証言拒絶否定の結論となることが明らかです（※２）。
※２ ただ、そうすると民訴法１９６条前段の「証人……（略）……が刑事訴追を受け、又は有罪判決を受けるおそれがある事項に関するとき」として証言拒絶できちゃいそうですが、それは本問では問われていません。
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（問題文より引用。太字強調部分は筆者が改変したもの。） Ｘは乙の工房に通い詰めたばかりか、乙が家族と住む自宅にまで執ように押し掛け、「輸入元をしゃべらなかったらぶん殴る。」などと強く迫り、乙の身体に危険が及ぶことを匂わせた。 （引用終わり） |
しかし、実際には、問題文は以下のとおりです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは乙の工房に通い詰めたばかりか、乙が家族と住む自宅にまで執ように押し掛け、「あなたが甲の行為を黙認することは、環境破壊に手を貸すのも同然だ。保身のためなら環境などどうなっても良いという、あなたのそんな態度が世間に知れたら、エコロジー家具の看板にも傷がつく。それでいいのか。」などと強く迫り、エコフレンドリーという評判が低下し工房経営に悪影響が及ぶことを匂わせた。 （引用終わり） |
仮に、Ｘが、別の取材ルートから輸入元がＣ国であることの確実な根拠・資料を入手した上で、「甲の元従業員乙は、エコフレンドリー家具を販売しておきながら、輸入元を明かさなかった。甲の行為を黙認し、環境破壊に手を貸すのも同然だ。保身のためなら環境などどうなっても良いという態度は許せない。」という趣旨の動画をアップしたら、どうなるか。乙の社会的評価を低下させるから名誉毀損になりそうですが、公共性・公益性・真実性を満たせば、違法性が阻却されるでしょう。
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（参照条文）刑法２３０条の２（公共の利害に関する場合の特例） 前条第１項の行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない。 |
Ｘの告知した「害悪」の内容は、現実に行ったとしても違法性が阻却されるものかもしれない。そうすると、強要罪は成立しないかもしれない。ただし、告知内容が適法であっても、強要罪が成立し得るという見解も有力です（※３）。それも踏まえて考えると、例えば、西山記者事件判例のいう「取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合」には、なお強要罪は成立するのかもしれない。しかし、本問のＸはそこまでヤバいことはやってないので、大丈夫ではないか。結論として、強要罪の構成要件に該当するとしても、違法性が阻却されるだろう。西山記者事件判例は、その限度で参照することができそうです。
※３ スーパーの警備員が万引きした女性に対して、「警察に引き渡す。」と告知することを脅迫罪で処罰することは論外であるが、「今夜付き合うことに応じなければ警察に引き渡す。」と告知するのを強要罪で処罰することは考え得るとするものとして、山口厚『刑法各論（補訂版）』７５頁。
４．以上のことを踏まえると、当サイトの参考答案（その２）のような書き方が可能でしょう。
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（参考答案（その２）より引用。太字強調は筆者。）
（３）Ｘは乙の工房に通い詰めたばかりか、乙が家族と住む自宅にまで執ように押し掛け、エコフレンドリーという評判が低下し工房経営に悪影響が及ぶことを匂わせて、甲がＣ国から原材料を輸入しているという守秘義務違反となる内容を乙に語らせたから、取材の手段、方法が一般の刑罰法令に触れるとの反論が想定される。 （引用終わり） |
強要罪の違法性阻却を考える際に、告知した内容の違法性阻却を考える。このような二重の違法性阻却を考えさせるというのは、ちょっと面白いですね。「でも、これってほとんど刑法の論点じゃね？」という気もしなくもありませんが、これらは、一応は憲法の教科書に掲載されている内容なので、憲法科目の出題範囲を超えているとまではいえないでしょう。
５．「こんなん現場でわかるわけねーよ。」という人は、とりあえず比較考量の当てはめの肯定要素の羅列の中に放り込んでおく、というのも一案です。それが当サイトの参考答案（その１）の書き方です。
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（参考答案（その１）より引用。太字強調は筆者。） Ｘは、森林破壊に関する取材の過程で、ＳＤＧｓに積極的にコミットしていることで知られる家具メーカー甲が、実はコストを安く抑えるために、濫開発による森林破壊が国際的に強い批判を受けているＣ国から原材料となる木材を輸入し、日本国内で加工し製品化しているのではないかと考えた。乙は、名前を仮名にすること及び画像と音声を加工することを条件にインタビューを受け、動画には、乙が特定されない加工が施されていた。Ｘは真に報道目的で、乙の人格の尊厳を著しくじゅうりんするなど社会観念上是認できない手段（西山記者事件判例参照）を用いていない。Ｘの動画は反響を呼び、その後、マスコミ各社が後追い報道を行ったこともあって、濫開発による森林破壊に加担しているとして甲の製品の不買運動が起こるなどの影響をもたらした。 （引用終わり） |
これなら、難しいことを考えなくてもできるでしょう。多分、これだけでも、全く無視した人と比べると、高く評価されるはずです。頭を使う方法と、頭を使わない方法。その場の余裕に応じて、臨機応変に使い分けたいものです。