１．令和６年司法試験論文式公法系第２問設問２。「【Ｓ市都市計画課の会議録】」に、違法性の承継が問題だというだけでなく、判例の判断基準まで書いてあるので、「何これ当てはめして終わりじゃん。こんなの差が付かないんじゃね？せっかく判例覚えたんだから係長お前もうちょっと黙ってろよ。」と思った人もいるかもしれません。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問２〕 Ｄは、本件取消訴訟において、本件事業計画変更認可の違法性を主張することができるか。実体法的観点及び手続法的観点の双方から、想定される被告Ｂ地区組合の反論を踏まえて、Ｄの立場から検討しなさい。ただし、本件事業計画変更認可及び本件権利変換処分がいずれも取消訴訟の対象となる処分に当たることを前提としなさい。 （中略） 【Ｓ市都市計画課の会議録】 （中略） 課長：もっとも、本件事業計画変更認可については、処分性が認められたとしても既に認可の公告があった日から６か月以上経過しています。そのため、本件取消訴訟において同認可の違法性を主張することが考えられますが、可能でしょうか。 係長：いわゆる違法性の承継の問題ですね。この問題に関する最高裁判決（最高裁判所平成２１年１２月１７日第一小法廷判決・民集６３巻１０号２６３１頁）は違法性の承継の可否を検討する際の手掛かりとして、先行行為と後行行為が同一目的を達成するために行われ、両者が相結合して初めてその効果を発揮するものであるかという実体法的観点と、先行行為の適否を争うための手続的保障が十分に与えられているかという手続法的観点の二つを挙げています。 課長：本件において被告Ｂ地区組合にとっては違法性の承継が否定される方が有利ですが、我々としては念のためにＤの立場から、あり得る反論を踏まえつつ検討した上で、上記の二つの観点のいずれからも違法性の承継が肯定されるという主張を考えてみましょう。 係長：検討して御報告します。 （引用終わり） |
２．しかし、はっきり差が付くポイントがある。それは、「本件事業認可は～。」、「Ｄは～。」のような個別具体の事情を書いてしまっていないか、ということです。このことは、令和元年司法試験公法系第２問の採点実感において指摘されています。
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（令和元年司法試験公法系第２問採点実感より引用。太字強調は筆者。） ・ 違法性の承継が認められるかどうかを検討するに当たっては，判例に照らし，手続的保障の十分性についても検討すべきであり，同検討においては，土地収用法の一般的制度論から導かれる根拠が論じられるべきであるが，答案においては個別事案に基づく事情（任意売却の交渉が行われていること）のみを挙げるものも多く，一般的制度論から導かれる根拠について十分に検討するものは少数にとどまった。 ・ 違法性の承継は，個別的な事情に結論が左右される性質の論点ではなく，制度自体に内在する救済の必要性，許容性を論ずるものであるから，本件における違法性の承継の可否も，事業認定及び収用裁決の制度一般を前提に論ずる必要があるにもかかわらず，それらの制度の目的を道路の建設と指摘するなど，個別の事情に引き付けて論ずるものが少なからず見られた。……（略）……このように，違法性の承継が，どのような理由で許容されるのかという問題の本質に関する理解が不足している答案が多く見られた。 （引用終わり） |
当サイト作成の『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』でも、説明していました（※１）。
※１ ちなみに、重要度がＣになっているのは、「規範ではなく、考慮要素に過ぎないので、無理に覚えてそのとおりに答案に書き写さなくても、十分合格はできますよ。」という趣旨です。当サイト作成の参考答案（その１）でも、この部分を答案に書き写していません。ただ、一読して理解しておけば、問題文のどこを書き写すかを考えるに当たり、大きなヒントになるでしょう。このように、当サイト作成の定義趣旨論証集は、合格するために覚えるという観点からはＡランクだけで十分ですが、Ｂ・Ｃも、理解しておくと役に立つことが書いてあるので、空き時間などにざっくり一読するのをおすすめします。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』より引用。太字強調は筆者。） ・先行処分を争う手続保障が十分に与えられているかの考慮要素 （引用終わり） |
同様のことは、処分性についてもいえることでした。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「狭義の処分以外の行為の処分性の考慮要素」の※注より引用。太字強調は筆者。） ある行政機関の行為が処分であるか否かは、制度的・一般的に決まる。すなわち、ある行政機関の行為が、太郎との関係では処分であるが、花子との関係では処分ではないとされることはない。花子については処分とすると酷な事情があるとして、花子との関係でのみ処分性を否定するという論述は、誤りである。この点については、司法試験の出題趣旨、採点実感において繰り返し指摘されている（令和２年司法試験採点実感公法系第２問、令和３年司法試験採点実感公法系第２問参照）。 （引用終わり） |
３．このような場合、「問題文の書き写し」をする際には、注意を要します。例えば、本問において、手続法的観点のところで書き写したいのは、以下の部分でしょう。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 令和５年３月６日、Ｑ県知事は、Ｂ地区組合の申請のとおりに事業計画の変更を認可し（以下「本件事業計画変更認可」という。）、同認可に係る施行地区等を公告した（法第３８条第２項、第１９条第１項）。 （引用終わり） |
これをこのまま書き写してしまっては、令和元年採点実感で指摘されたような厳しい評価を受けることになる。なので、ここは「Ｄがそうだった。」という話を、「一般的抽象的な制度がそうなっているよね。」という話に置き換えて書き写す必要があるのです（※２）。
※２ 単なる書き写しにとどまらず、制度の仕組みを適切に分析して書けるなら、参考答案（その２）のように書けばよいでしょうが、ここまで書ける人は上位者でもいないと思います。
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（参考答案（その１）より引用） 事業計画変更認可は公告され（法３８条２項、１９条１項）、権利変換不希望申出等（法７１条４項、５項）の手続があるとの反論が想定される。 （引用終わり） |
もともとの問題文の「同年９月上旬、権利変換計画の公告縦覧手続が行われ（法第８３条第１項）、Ｅが多くの権利床を取得することが明らかになった。 Ｄは、本件事業にとって無益と思われるＣ地区の編入により、権利床に変換されるべき宅地の総面積が増加した結果、自己が本来取得できたはずであった権利床が減少したことを知り、かかる事態を生じさせた本件事業計画変更認可に不満を持つに至った。」の部分から、「同年９月上旬」、「Ｅが多くの権利床を取得することが明らかになった」、「Ｄは、本件事業にとって無益と思われるＣ地区の編入により」の部分を削除すれば、一般的な記述っぽくなる。後は、前後の文章を辻褄が合う感じで調整すればよい。こうした方法は、基本書をどんなに読んでも説明されていません。問題を解きまくることで、限られた時間内に処理できるよう、方法論を体得する必要がある。過去問を解いていれば、令和元年の採点実感を読むでしょうし、復習で、「どんなやり方なら自分にも書けるか？」を真剣に考えれば、上記のような方法論を思い付くでしょう。何も訓練しなくても、先天的にできちゃう人もいますが、そうでない人は、こうした試行錯誤を繰り返して、自分なりの方法論を確立していくしかありません。試験当日までにどこまで詰め切れたか。その差が、合否となって現れます。