１．令和６年司法試験刑事系第２問設問１では、違法収集証拠排除法則に加えて、派生証拠の処理が問われていることが明らかです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 甲がいきなりその場から走って逃げ出したので、Ｐは、これを追い掛け、すぐに追い付いて甲の前方に回り込んだ。甲は、立ち止まって、「何で追い掛けてくるんですか。任意じゃないんですか。」と言ったが、Ｐは、「何で逃げたんだ。そのかばんの中を見せろ。」と言いながら、いきなり本件かばんのチャックを開け、その中に手を差し入れ、その中をのぞき込みながらその在中物を手で探った。そして、Ｐが本件かばんの中に入っていた書類を手で持ち上げたところ、その下から注射器が発見された。Ｐが同注射器を取り出し、甲に対し、「これは何だ。一緒に署まで来てもらおうか。」と言ったところ、甲は警察署への同行に応じた。そこで、Ｐは、同注射器を本件かばんに戻した上、同日午後８時３０分頃、甲をＩ警察署まで任意同行した。
３ Ｉ警察署への任意同行後、甲が本件かばんやその在中物の任意提出に応じなかったことから、Ｐは、捜索差押許可状を取得して、本件かばんやその在中物を差し押さえる必要があると考えた。そこで、Ｐは、甲に職務質問を実施した経緯に関する捜査報告書（以下「捜査報告書①」という。）及び注射器発見の経緯に関する捜査報告書（以下「捜査報告書②」という。）を作成した。
４ Ｐは、同日午後９時３０分頃、捜査報告書①及び捜査報告書②等を疎明資料として、Ｈ地方裁判所裁判官に対し、「捜索すべき場所、身体又は物」を甲の身体及び所持品、「差し押さえるべき物」を本件かばん及びその在中物並びに覚醒剤等とする捜索差押許可状の発付を請求し、その旨の捜索差押許可状の発付を受けた。 （中略） 〔設問１〕 【鑑定書】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。 （引用終わり） |
ここで、「違法の承継論で書くか、毒樹の果実論で書くか、どっちにしようかなー。」などと現場で悩んでいたとしたら、それは準備不足です。
２．派生証拠の処理については、「手続→手続→証拠なら違法承継論、証拠→証拠なら毒樹の果実論」というように使い分ける見解（※１）もあるものの、そのような使い分けをする理論的根拠が明らかでないとか、米国における本来の意味の「毒樹の果実」とは、違法な手続を「毒樹」、それによって獲得した証拠を「果実」とするのであって、端的に「手続→証拠」とすればよいなどとして、どんな場合でも、違法な手続との密接関連性で判断すればいいじゃん、とするのが通説になりつつあります（※２）。
※１ 河村有教『入門 刑事訴訟法 第２版』（晃洋書房 ２０２２年）４０７頁。
※２ 川出敏裕「いわゆる『毒樹の果実論』の意義と妥当範囲」『松尾浩也先生古稀祝賀論文集（下）』（有斐閣 １９９８年）、吉開多一ほか『基本刑事訴訟法Ⅱ
論点理解編』（日本評論社 ２０２１年）２２２、２２３、２３１頁［緑大輔］、斎藤司『刑事訴訟法の思考プロセス』（日本評論社 ２０１９年）３８６、３８９頁、緑大輔『刑事訴訟法入門［第２版］』（日本評論社 ２０１７年）３２６頁。
平成２７年司法試験出題趣旨では、「どっちでもいーよ。」という感じで書かれています。
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（平成２７年司法試験論文式試験問題出題趣旨より引用。太字強調は筆者。） 派生証拠の証拠能力をどのような判断枠組みで考えるかが問題になる。この点については，最判昭和５３年９月７日（刑集３２巻６号１６７２頁）が一般論として採用する違法収集証拠排除法則を前提に，最高裁及び下級審による多数の裁判例が蓄積されているところ（代表的な判例としては，最判昭和６１年４月２５日刑集４０巻３号２１５頁，最判平成１５年２月１４日刑集５７巻２号１２１頁等が存在する。），本設問の解答に当たっても，それらを踏まえつつ，本問の具体的事例に即した検討・論述がなされることが望ましい。派生証拠の証拠能力の判断枠組みとしては，大別すると，先行手続の違法の後行手続への承継という枠組みのもと，先行手続と後行手続との間に一定の関係（前記昭和６１年最判によれば，同一目的，直接利用関係）が認められる場合には，先行手続の違法の有無，程度も考慮して後行手続の適法・違法を判断するという考え方と，そのような違法の承継というステップを踏むことなく，先行手続の違法の内容・程度と，先行手続と証拠（証拠収集手続）との関連性の程度とを総合して判断するという考え方とが見られる。前記昭和６１年最判は，前者の考え方によるものといえるのに対し，前記平成１５年最判については，後者の考え方に親和的であるとの見方もある。いずれの判断枠組みに従うにせよ，本問の具体的事例に即して，……（略）……検討する必要があり，それらを踏まえ，また，前記昭和５３年最判の示す証拠排除の基準にも留意しつつ，結論を導くに至った思考過程を説得的に論述することが求められる。 （引用終わり） |
どっちでもいいなら、簡単に書ける方がいい。簡単に書けるのは、後者の判断枠組みでしょう（※３）。なので、後者の判断枠組みを準備して、「派生証拠が出たらこれで行くぞ。」と心に決めておけばよかったのでした。この事前準備ができていれば、本問は何も迷うことはなかったのです。
※３ 当サイト作成の『司法試験定義趣旨論証集刑訴法』も、この立場を採用しています（「違法収集証拠排除法則の対象となる証拠の範囲（毒樹の果実論）」、「違法収集証拠排除法則の対象となる証拠の範囲の理由」、「違法な手続と証拠の関連性の判断基準」、「違法な手続と証拠の関連性が密接であるか否かの考慮要素」、「同一目的、直接利用による違法性の承継に関する判例との関係」の各項目を参照）。
３．本問で、「時間が足りなくて途中答案になっちゃったよ。」という人の中には、ここの事前準備がなくて、何分も迷って時間をロスした人が結構いただろうと思います（※４）。ここは、事前準備で差が付く。違法収集証拠排除法則や派生証拠の論点は、平成２７年にも出題されていますし、問題集、答練等でも頻出でしょうから、一度は目にしたことがあるはずです。一度解いたときに、「悩んでいたら時間足りなくなりましたわｗｗこれは書き方を決めておかないとヤバイですわｗｗ」などと思うでしょうから、復習の際に、書き方を決めておく。演習をしていても、「あーできなかった。終わり終わり。」という感じで解きっぱなしにしていたら、このような事前準備には至りません。よく、演習は「アウトプット」と言われますが、そうではなく、「自らのアウトプットの過程・結果からインプットすべき事項を検証し、復習を通じてインプットする。」という営みです。なお、インプットについては、以前の記事（「ガチ暗記する方法」）も参考にしてみてください。
※４ 本問を違法の承継論で書こうとすると、「所持品検査ないし捜索→任意同行→捜索差押え→鑑定」の各過程の承継を検討する感じになって、「承継しすぎﾜﾛﾀ」となるわけで、仮に事前準備がなくても、「違法の承継はないわ。」と秒で判断できたかもしれません。ただ、証拠→証拠の毒樹の果実を考えようとしたとき、「注射器って証拠じゃなくね？」という疑問が湧くでしょうから、ここでまた思考が止まることになりやすいでしょう（「違法収集証拠を押収の疎明資料になしうるか」という論点に気が付いてしまうとなおさらです。）。端的に「手続→証拠」で考える立場からは、このような悩みが一切なく、余裕で処理できたのでした。