１．令和６年予備試験商法。設問１（１）では、財源規制違反の自己株式取得の効力について、各自が事前に準備していた立場から、解答したことでしょう。ここは、どれが予備校通説というものがあまりなくて、受験生によって、どの立場を採るかが分かれています。そこで、この機会に、この論点についての学説選択について、当サイトの考え方を説明しておきたいと思います。
２．まず、有効説ですが、本問のように、瑕疵が財源規制違反しかない場合には、淡々と条文を適用するだけで解答になることが多く、最も簡明で優れていると思います。本問におけるＤの同時履行についても、「自己株式の返還請求権は４６２条１項の義務履行の効果として生じる（民法４２２条類推適用）ので、同時履行関係にない。」と簡単に説明すれば足ります。なので、本問に関しては、有効説で書いた人も何の支障も感じなかったでしょう。
ただ、有効説だと困る場合があります。それは、財源規制違反以外にも手続等の瑕疵がある場合です（※１）。この場合、有効なのか無効なのか、４６２条等を適用してよいのかダメなのか、困ってしまうでしょう（※２）。仮に、「財源規制違反があっても有効だけど、他の瑕疵がある場合は無効になる。」と考えるとすると、４６２条は有効な場合の規律だから適用できなさそう。でも、その場合は取締役の責任とか相手方の同時履行とかはどうなるの。そうしたことも含め、「有効ルート」と「無効ルート」を事前に準備しておかなければ対応できません。
※１ 平成２３年司法試験民事系第２問がその例です。
※２ 債権法改正前の文献では、有効説の立場から、当時の民法９３条ただし書類推適用によるという解釈が示されていました（相澤哲ほか『論点解説新・会社法：千問の道標』（商事法務 ２００６年）１５０頁）。債権法改正後は、同条１項ただし書類推適用か、あるいは同法１０７条類推適用ということになるのでしょう。いずれにせよ、無効になる場合があるということです。
それから、設問で、株主総会決議の効力が問われた場合にも、結構困ります。無効説は、「決議内容に法令違反があるんだから決議無効に決まってるだろ。」と言います。
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（参照条文）会社法８３０条（株主総会等の決議の不存在又は無効の確認の訴え）
株主総会若しくは種類株主総会又は創立総会若しくは種類創立総会（以下この節及び第九百三十七条第一項第一号トにおいて「株主総会等」という。）の決議については、決議が存在しないことの確認を、訴えをもって請求することができる。 |
これに対して有効説は、以下のように説明し、必ずしも決議は無効にならないといいます。
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（「財源規制違反の効力（補足）」会社法であそぼ。より引用。太字強調は筆者。）
４６１条１項は、「次に掲げる行為により株主に対して交付する金銭等（当該株式会社の株式を除く。以下この節において同じ。）の帳簿価額の総額は、当該行為がその効力を生ずる日における分配可能額を超えてはならない。」と規定しています。 （引用終わり） |
有効説に立つのであれば、これを答案で説明することになりますが、「面倒くさい。」と思う人が多いことでしょう。
それだけではありません。有効説は、さらに、「決議無効となる場合もあるよ。だけど剰余金配当・自己株式取得は無効にならないよ。」と言います。
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（「財源規制違反の効力（補足）」会社法であそぼ。より引用。太字強調は筆者。） なお、財源規制違反の配当を内容とする株主総会の決議が、どんな場合でも無効とならないかというと、そうではありません。例えば、株主総会の決議の日を配当の効力発生日として、財源規制違反の配当をすれば、決議内容の法令違反で決議は、無効になるでしょう。決議の日と効力発生日が異なる場合でも、配当の効力発生日に配当額が分配可能額を超えることを避けることができないような決議であるならば、決議が無効とされることになるでしょう。ただし、その場合でも、配当してしまえば、その配当は有効と評価されることになりますが。 （引用終わり） |
つまり、上記のような場合には、「決議は無効だけど、剰余金配当・自己株式取得は有効です。」と書かなければならない。決議無効になる場合とそうでない場合を区別した準備が必要だ、ということですね。さらに、このケースでは、決議無効事由が財源規制以外にも複数ある場合にどうするか、という問題も生じるでしょう。「配当してしまえば、その配当は有効」というのであれば、財源規制以外の事由で決議無効になる場合も同じになりそうですが、「本当かよ。」と思うところです。有効説の主唱者であった葉玉匡美さんは新たな見解を表明してくれそうな感じではありませんし、学説で有効説を積極に採る論者は青竹正一教授くらいしかいない（※３）ので、派生的論点についてどうなるか、ということを調べようとしても、「それは葉玉さんに聞いてみないと分からないよ。」となりがちなことも、有効説の困ったところです。
以上のようなことがあるので、有効説を採るにはちょっとした怖さがある。これが、当サイトの評価です。
※３ 田中亘教授も有効説を支持するに至っていますが、それほど積極的な感じではありません（田中亘『会社法（第４版）』（東京大学出版会 ２０２３年）４６９頁）。
３．次に、絶対的（純粋）無効説ですが、これは有効説の下位互換であり、これを採るくらいなら有効説を採るべきだ、と思います。
まず、有効説と比べて簡明さで劣ります。本問におけるＤの同時履行について、「４６２条の義務の性質は給付利得返還なので原則同時履行」ということを説明した上で、同時履行を否定する理由を説明しなければならない。しかも、絶対的（純粋）無効説は、自己株式取得の相手方が善意無重過失でも無効とするので、「善意無重過失の相手方の同時履行も否定しちゃうの？」という問題を抱えています。
一方で、財源規制違反以外の瑕疵があった場合に厄介だ、という有効説の弱点は、絶対的（純粋）無効説にもそのまま当てはまります。絶対的（純粋）無効説も、財源規制違反以外の無効事由については、相対的無効説を採用するのが一般です。なので、両方が混在すると、どうしていいか分からなくなる。絶対的（純粋）無効説は、財源規制違反の場合だけ相手方の善意・悪意関係なく無効とする論拠として、４６２条の規定ぶりを挙げるのですが、そうだとすると、財源規制違反以外の無効事由によって無効になる場合には同条は（類推）適用がないと考えるのでしょう。「財源規制違反の場合は４６２条が一律に規定するから絶対的無効だ。」と言いながら、「財源規制違反以外の場合は相対的無効だけど４６２条を類推適用します。」というのは、ちょっと何を言ってるか分からない。結局、「財源規制違反で無効になる場合の処理」と、「財源規制違反以外の事由で無効になる場合の処理」を分けて、準備しなければならなくなるのです。同時履行についても、前者なら否定だけど後者なら肯定、のようになるのでしょう。面倒くさいです。
それから、決議の効力が問われた場合、財源規制違反による決議内容の法令違反で決議無効→自己株式取得も無効という場合には４６２条で処理することになるのでしょうが、財源規制違反以外の理由で決議無効（ないし決議取消し）→自己株式取得も無効という場合にはどうなるのか。同じ決議無効なのに取扱いが変わるとなると、違和感がすごい。絶対的（純粋）無効説を採るのであれば、この辺りも事前準備しておかなければならず、結構面倒くさいと思います。それから、財源規制違反の場合だけ旧商法時代の通説の理解を変更する（相対的無効説を採らない。）ということになるため、会社法以前の解釈論を参照しにくくなるという点もいただけません。
４．有効説・絶対的（純粋）無効説に対して、相対的無効説は、自己株式取得の問題を単純に一本化して簡明に理解できる強みがあります。なお、念のために説明しておくと、ここでいう相対的無効説は、自己株式取得の瑕疵に関する解釈論です。剰余金配当についてまで、相対的無効と考えるわけではない点に注意が必要です（※４）。この違いは、剰余金配当の場合は一方的にお金が流出するのに対し、自己株式取得の場合は、会社が自己株式を取得するので、対価が適正である限り資産の流出が生じないこと、取引行為であり、相手方の取引安全を考慮する必要性があることによって生じます。
※４ 前田庸『会社法入門〔第１３版〕』（有斐閣 ２０１８年）６７２頁。４６３条１項の善意株主への求償制限は、自己株式取得においては確認的意味しかなく、剰余金配当においてのみ創設的意味を持つ規定と理解されます。なお、剰余金配当の場合も相対的無効説を採る異説として、龍田節・前田雅弘『会社法大要〔第２版〕』（有斐閣 ２０１７年）４３４頁があります。「財源規制違反の相対的無効説は極端少数説」と呼ばれるときの「相対的無効説」とは、この剰余金配当の場合に相対的無効説を採る立場を指しています。混同しないよう、注意が必要です。
（１）有効説や絶対的（純粋）無効説では、財源規制違反以外の瑕疵があった場合に厄介でした。それは、財源規制違反と、それ以外の無効事由とで、取扱いを変えていたからでした。相対的無効説は、どの事由で自己株式取得が無効になっても相対的無効と考えれば足ります。そして、４６２条は自己株式取得が無効になった場合の一般的な給付利得返還の特則を定める趣旨だと理解できるので、財源規制違反以外の無効事由がある場合でも、同条を類推適用して同じ処理ができる（※５）。非常に簡明です。
※５ ただし、４６２条３項、４６３条２項のように、分配可能額超過の場合のみを想定した規定は別です（『司法試験定義趣旨論証集会社法【第２版】』「分配可能額超過以外の瑕疵により剰余金配当等が無効となった場合の４６２条、４６３条類推適用の肯否」参照）。
（２）それから、相手方の同時履行についても、想定されるのが悪意・重過失の相手方だけになるので、「悪意・重過失の相手方に同時履行なんて認める必要がない。」と言い切ってあまり問題がない（※６）。そして、本問におけるＤのように、相手方が善意無重過失の場合には、そもそもその論点すら出てこないので、簡明に解答できます。
※６ 当サイト作成の『司法試験定義趣旨論証集会社法【第２版】』では、民法２９５条２項を類推適用する法律構成を用いています（「分配可能額を超える自己株式取得の相手方に対する４６２条１項柱書に基づく支払請求に対する相手方の同時履行の抗弁権の肯否」）。
（３）本問のＤのように相手方が善意無重過失の場合、取締役Ａの責任も発生しないので、簡潔に解答しようと思えばそれだけ書いて最低限の解答になるという点も、相対的無効説の利点のうちの１つです。
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（吉本健一『会社法における財源規制違反の剰余金の配当等の効力』阪大法学第５７巻第５号（２００８年）７頁より引用。太字強調は筆者。） まず第一に、財源規制に違反する自己株式の取得について無効説を採るとしても、それは旧法上における通説的見解であったいわゆる相対的かつ片面的無効説を採るべきであると考える。なぜならば、株式取引の安全を考慮すると、譲渡人が財源規制に違反する自己株式の取得であることを知らない場合にも、会社からの取得行為の無効主張を認めることは、譲渡株主の利益を害することになり、また譲渡株主からの無効主張を認める必要はないと考えられるからである。……（略）……自己株式の取得が無効となるのは、譲渡株主が財源規制に違反する自己株式の取得であることを知っていることまたは重大な過失によって知らなかったことを会社が証明した場合に限るべきである。これ以外の場合は、自己株式の取得は有効であり、したがって取得行為の無効を前提とする不当利得返還義務の特則としての財源規制違反責任も生じない。そしてまた、四六二条一項に基づく業務執行者等の財源規制違反責任も、このような譲渡株主の不当利得返還義務を補完する責任であると理解するならば、自己株式の取得が有効とされる場合には生じないこととなる。 （引用終わり） |
当サイトの参考答案（その１）は、この立場から、超簡潔に書いています。
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（参考答案（その１）より引用。太字強調は筆者。） １．Ａ （引用終わり） |
「でも、免責事由の当てはめにも配点がありそうじゃん。時間に余裕があるから、そこの当てはめもしたいんだけど。」と思う上級者については、欠損填補責任のところで書きましょうね、というのが、相対的無効説の立場です。相対的無効説は、相手方の善意無重過失によって自己株式取得が有効になった場合の債権者保護については、期末の欠損が填補されることで満足すべきだ、という価値判断に立っているのでした。
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（吉本健一『会社法における財源規制違反の剰余金の配当等の効力』阪大法学第５７巻第５号（２００８年）７～より引用。太字強調は筆者。） 自己株式の取得が有効である場合には四六二条一項の財源規制違反責任は発生せず、それだけ資本維持が弱くなることは否定できない。しかし、有効説は、旧法上の通説が、取引の安全確保の見地から、財源規制に違反する自己株式の取得であることにつき悪意・重過失のない株主との関係では、自己株式の取得を有効と扱ってきた場合も、債権者保護というスローガンのもとに、実質的にはすべて無効とするのと同様の責任を譲渡株主に負わせているということになる。債権者保護のためとはいいながら、善意無過失の譲渡株主にも財源規制違反責任を負わせることは行き過ぎではないだろうか。……（略）……自己株式の取得が有効な場合には財源規制違反責任が生じないと解しても、直近の事業年度決算において分配可能額が欠損となった場合の業務執行者等の填補責任（四六五条）は、無過失の証明がないかぎり、自己株式の取得が有効である場合にも生じるから、その範囲では、資本維持が図られることになる（反対に、四六五条の責任が生じない場合には、分配可能額の欠損は解消していることになる）。 （引用終わり） |
当サイトの参考答案（その２）は、この立場から書いています。時間が余って仕方がない人は、このように書けばよいでしょう。
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（参考答案（その２）より引用。太字強調は筆者。） １．Ａ （２）４６２条１項は、同項各号の場合における任務懈怠責任に係る４２３条の特則であるから、４６２条１項の責任が否定されるときは、４２３条１項の責任も生じない。取得価格が不適正であった場合には別に任務懈怠を構成する余地があり得るが、本件株式の取得価格は適正な金額であったから、その余地もない。 （３）令和６年３月３１日において２００万円の欠損がある。同年度（「当該行為をした日の属する事業年度」）の確定決算（「計算書類につき第４３８条第２項の承認…を受けた時における」）においても欠損が生じる（「第４６１条第２項第３号、第４号及び第６号に掲げる額の合計額が同項第１号に掲げる額を超えるとき」）場合、Ａは、欠損填補責任（４６５条１項）を負うか。 （４）よって、Ａは、甲社に対し、何らの責任も負わない。 （引用終わり） |
このように、相対的無効説からは、状況に応じて簡潔にも重厚にも、書くことができるのでした。
（４）加えて、自己株式取得に関する相対的無効説は旧商法時代からの通説なので、その解釈論を参照して応用できる、ということも、会社法下の判例・裁判例に乏しい現状（※７）では、見逃せない利点です（※８）。
※７ 今後、有効説を明言する判例・裁判例が登場し、それを踏まえた解釈論が定着するようになったなら、当サイトも有効説を採用することを考えるでしょう。
※８ 従前の解釈論との連続性を踏まえて財源規制違反の自己株式取得について相対的無効説を採用するものとして、前田庸『会社法入門〔第１３版〕』（有斐閣 ２０１８年）１６１頁。
５．以上のような理由で、当サイト作成の『司法試験定義趣旨論証集会社法【第２版】』では、財源規制違反の自己株式取得の効力について、相対的無効説を採用しています（「分配可能額（４６１条２項）を超える自己株式取得（同条１項１号から７号まで）の効力」）。学説選択をするに当たっては、純粋な理論的優劣だけでなく、論文式試験の問題として出題された場合の対応の仕方なども考慮する必要があります。財源規制違反の自己株式取得の効力については、特に複雑な考慮が必要になることから、この機会に詳しく説明をしておきました。