1.今年の行政法設問1の本件要綱の法的性質について、まず、落としてはならないのは、法規命令ではないという点です。これは、資料1の会議録中「法律に基づく政省令等により、保証を許認可の要件として規定する場合とは、法的な意味が異なります」という部分に対応する基本事項です。些細なことにみえるかもしれませんが、これを落とすと、想像以上に差が付いてしまうでしょう。
法規命令ではなく行政規則であるという点を確認した後、さらに行政規則のうちのどれなのか、という点については、認可の許否に係る裁量の範囲に本件要綱の運用が含まれるかによって、結論が変わります。
2.認可の申請があった場合に、本件要綱に従わないことを理由に認可を拒否できるのであれば、本件要綱は認可をするか否かの基準となるわけですから、審査基準(行手法2条8号ロ)となります。なお、「裁量基準」は処分基準も含む講学上の用語ですから、ここでは審査基準の語を用いる方が適切です。
他方、認可の申請があった場合に、本件要綱に従うよう説得することはできても、飽くまで任意の協力を求めることができるに過ぎず、従わない意思を明確にされた場合には、これを理由に認可を拒否することができない(行手法33条、34条参照)とすれば、本件要綱は、行政指導をする場合を定めたものということになりますから、行政指導指針(行手法2条8号ニ)ということになります。
このように、ある行政規則が行手法上のどの概念に対応するかについて必ずしも明確ではないのが現状であり、それが問題視されてきたことは、以前紹介した「今年の行政法設問1を理解するための資料」のとおりです。
3.上記のいずれとなるかは、採石法が、採石認可をするに当たり、都道府県知事にどの程度の裁量を与えているか、そのような裁量の範囲に、本件要綱のような運用の仕方が含まれるかによります。ですから、設問1のメイン論点は、採石認可に係る裁量の有無、範囲ということになるわけですね。合否を分けるのは、この部分の論述内容でしょう。そして、そこで採った結論と、本件要綱の法的性質とが論理的に整合しているか、この点は、上位になるか否かを分けるポイントということになりそうです。
4.採石認可は、採石権という特殊の権利を付与する一方で、無制限な採石による弊害を防止するために採石を一般的に禁止し、認可によって個別に解除するものでもあることから、講学上の特許と警察許可の両面の性質があります。
(採石法1条、太字強調は筆者)
この法律は、採石権の制度を創設し、岩石の採取の事業についてその事業を行なう者の登録、岩石の採取計画の認可その他の規制等を行ない、岩石の採取に伴う災害を防止し、岩石の採取の事業の健全な発達を図ることによつて公共の福祉の増進に寄与することを目的とする。
もっとも、このような採石認可の法的性質が、直ちに裁量の広狭に直結しないことについては、以前の記事(「行政裁量の広狭の考慮要素」)で説明したとおりです。具体的な検討の仕方は、「平成26年司法試験論文式公法系第2問参考答案」を参考にしてみて下さい。