平成27年予備試験論文式憲法参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.現在の予備試験の論文式試験において、合格ラインは、「一応の水準」の下限です(平成26年予備試験論文式試験の結果について(1))。すなわち、不良になりさえしなければ受かる、という状況です。「一応の水準」の下限を超えるための要件は概ね

(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。

という3つです。実際には、上記を充たせば一応の水準の上位、場合によっては良好となる場合もあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
 にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。

2.その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
 とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。

3.今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
 それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
 今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
 この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。

4.憲法の設問1は、司法試験の民訴の判例分析型と同じで、上記(1)から(3)という事例処理の型とはやや異なる書き方が必要です(平成27年司法試験論文式民事系第3問参考答案)。いきなり私見を書くのではなく、まず、設問の見解の趣旨を確認する。それから、原理原則を示す。本問では、法の支配を示したかどうかで、差が付くでしょう。そして、設問2は、典型論点を並べるだけです。ただ、統治からの出題だったので、典型論点を処理し、砂川事件判例の規範に当てはめただけでも、良好レベルになりそうです。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.設問の見解の趣旨

 設問の見解は、「一層根本的な考え方」からすれば、違憲な国家行為は無効であり(98条)、裁判官は憲法に反する判断をすることはできない(76条3項、99条)以上、論理的に最高裁判所の違憲審査権が導かれるというものである。

2.見解の妥当性に関する私見

 98条、76条3項及び99条のみからは、違憲な国家行為を基礎とする司法判断ができないことが導かれるに過ぎず、その国家行為が違憲であることを確定する権限である違憲審査権がどの機関に帰属するかについてまで論理的に導かれるとはいえない。
 もっとも、基本的人権の尊重(第3章)、適正手続(31条)、憲法の最高法規性(第10章)から、日本国憲法は法の支配の原理を採用しているといえる。法の支配の原理とは、国家行為を法により拘束する原理であり、法の解釈適用の担い手である司法権の優位をその内容とする。従って、法の支配の原理からは、81条がなくても、最高裁判所の違憲審査権を導くことができる。
 以上から、設問の見解における「一層根本的な考え方」が法の支配の原理を指すのであれば、設問の見解は妥当である。

第2.設問2

1.違憲審査の対象となるか否かについて

(1)国際法と国内法の関係について

ア.Aの主張

 国際法と国内法は同一次元に属する法秩序であるから、条約と憲法の抵触が生じ得る(一元説)。

イ.国の主張

 国際法と国内法は次元を異にする法秩序であるから、国際法に属する条約と国内法に属する憲法との抵触は生じ得ない(二元説)。

ウ.私見

 憲法は、条約に国会の承認を要求し(73条3号ただし書)、天皇の公布の対象とし(7条1号)、憲法の最高法規性に並んで条約の遵守を規定している(98条2項)から、一元説が妥当である。

(2)条約と憲法の優劣について

ア.Aの主張

 憲法が条約に優越する(憲法優位説)。

イ.国の主張

 条約が憲法に優越する(条約優位説)。

ウ.私見

 憲法に条約締結権の根拠があること(73条3号)、厳格な改正手続(96条1項)の必要な憲法に簡易な手続で成立する条約が優位するのは背理であること、条約の締結も「国務に関するその他の行為」(98条1項)に含まれることからすれば、憲法優位説が妥当である。

(3)条約に対する違憲審査の可否について

ア.Aの主張

 条約は、81条の「規則又は処分」に含まれるから、違憲審査の対象となる。

イ.国の主張

 81条には条約が列挙されていない以上、違憲審査の対象とならない。

ウ.私見

 憲法と抵触する条約が締結された場合に、違憲審査の対象とならないとすれば、条約による実質的な憲法改正が可能となり、憲法が条約に優位することと矛盾するから、条約は81条の「規則又は処分」に含まれ、違憲審査の対象となると考えるべきである。砂川事件判例も、条約が違憲審査の対象となることを前提としている。

(4)結論

 以上から、本条約は違憲審査の対象となる。

2.憲法判断を行うべきか否かについて

(1)Aの主張

 本条約は高度の政治性を有するものとはいえず、又は明白な違憲性がある。

(2)国の主張

 本条約は高度の政治性を有し、明白に違憲であるともいえない。

(3)私見

ア.わが国の存立の基礎に重大な関係を持つ高度の政治性を有する条約については、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限り、裁判所の司法審査権の範囲外にある(砂川事件判例参照)。

イ.本条約は農産物の貿易自由化に関するもので、その目的は、何よりもX国との間での貿易摩擦を解消することにあったこと、国会で本条約の承認をめぐって議論が紛糾し、国会が事後に承認したことからすれば、わが国の存立の基礎に重大な関係を持つ高度の政治性を有するものであったといえる。

ウ.そして、内閣が本条約上の義務の履行措置の結果、日本の食料自給率は20パーセントを下回るまでになることが予想される状況となったことについて、世界的に見ても60から70パーセントが平均的な数字で、先進国で20パーセントを切る国はないことを考慮しても、そもそも食料自給体制が憲法上の保障の対象となっているとはいい難いこと、農業継続困難な状況が、営農者の生存権や職業選択の自由を侵害するとはいい難いこと(西新ネクタイ事件判例参照)からすれば、本条約が一見極めて明白に違憲無効であるとは認められない。

エ.よって、本条約の合憲性は司法審査権の範囲外にあるから、裁判所は、本条約について憲法判断を行うべきではない。 

以上

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