【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。この水準を超えるための十分条件といえるのが、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎません。また、実際には、上記の３つを守っただけで、優に良好の上位くらいの水準になってしまうこともあります。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．司法試験では、例年、民訴だけは、他の科目とは違う傾向がありました。規範→当てはめ型の事例処理というよりは、原理・原則から当たり前のことを説明させたり、判例の趣旨を確認させて、その射程を論じさせるような問題です。ただ、今年の司法試験の民訴は、従来の民訴の傾向と事例処理的な要素が混在した中途半端な出題となっていました（「平成２８年司法試験論文式民事系第３問参考答案」）。考査委員の交代の影響があったのでしょう。
予備試験では、司法試験ほど特殊な傾向だったわけではありませんが、やや問い方が特殊で、典型論点を落としてしまったり、雑な書き方になりやすいという点に注意が必要でした。今年は、出題形式としては、修習生と裁判官の対話が入っていますが、内容的には、素直に規範→当てはめの形に持ち込むことが容易な問題です。その意味では、オーソドックスな出題だったと言ってよいでしょう。特に難しいことを考えずに、上記（１）から（３）までを普通に書けば、Ａ評価は確保できてしまうと思います。参考答案（その１）は、その例です。「これだけでＡ評価になるはずがない。」と思う人もいるでしょうが、２日目の民訴は、皆疲れ果て、心身共に正常な状態ではないために、「１頁強程度のポッキリ折れたような雑な答案」や、「全然関係のないことを延々書いている答案」など、信じられないような答案が続出します。ですから、普通に書いただけで、Ａ評価になってしまうものなのです。本問でも、設問２で、本件訴訟の判決理由中の判断までをも当然に考慮して（そもそも既判力が及ぶかを検討する前提問題において判決の拘束力を考慮することがおかしいだけでなく、理由中の判断まで考慮するという点で、二重に誤っています。）、「Ｚには固有の抗弁なんてあるはずがないから、この点は全く無視していいはずだ。」と考えたり、「形式説からは既判力が及ぶことが明らかだから、数行で終わりだ。」などと勝手に考えて、極端に短い答案を書いてしまう人は多いでしょう。
もっとも、本問の場合、論点があまりに明白で、しかも、数が多くないので、上記（１）から（３）までを単純に書いただけだと、時間が余るという人もいるでしょう。特に、民法、商法、民訴の順番で普通に解いた場合、民訴は最後ですから、ここで時間を余す意味はありません。このように時間に余裕がある場合、どのような点を充実させればよいのか。よく言われるのは、「趣旨・本質にどこまで遡ったか、そこで差が付きますよ！本問は書くことが少ないので、厚く論証しましょう！」というような解説です。当サイトとしては、そのような解説は不適切であると思っています。趣旨・本質に遡った論証は、一般的に言われているほど、加点されていないように思います。では、どこで差が付くのか。規範の明示という当たり前のところをクリアした後のレベル、すなわち、上位のＡになるか否か、というレベルを分けるのは、本問の場合、設問１は当てはめの緻密さ、設問２は説明の正確さです。そのことがよくわかるように、参考答案（その２）を用意しました。参考答案（その１）と比較すると、その差がよく分かるでしょう。特に、設問１では、問題文の各小問に、わざわざ「事案に即して」と書いてあります。そのことからも、一般論のレベルで「趣旨・本質にどこまで遡ったか」にあまり配点がないことは、予測できるでしょう。設問１は、事案に即して緻密に分析できたかどうか、具体的には、当事者の主張する要件事実と、証拠調べの結果に基づく要件事実とを整理した上で、対比できているかどうか、ということです。そこで、上位のＡと下位のＡの差が付きます。
注意したいのは、設問２です。ここは、実質説を採るか、形式説を採るかで、Ｚに拡張される既判力として念頭に置くものが異なるので、それに対応して、承継の有無の肯否の判断において検討すべき事項が異なってくるのです。実質説からは、Ｚに既判力が拡張されるということは、Ｚも敗訴判決を受けることを意味するので、主に固有の抗弁の有無を検討することになるでしょう。ここで気を付ける必要があるのは、本件訴訟の確定判決の既判力を前提にしてはいけない、ということです。実質説において固有の抗弁があるか否かは、既判力がＺに及ぶか否かの前提問題です。ですから、既判力によってＺの固有の抗弁が遮断される、というのは、論理矛盾となるのです。本問の場合、Ｚとしては、対抗関係で自分が優先する（最判昭４１・６・２）こと、民法９４条２項類推適用を受けること（最判昭４８・６・２１）を主張立証すれば、固有の抗弁があるということになるでしょう。ただし、その主張・立証の場面が、Ｘが本件訴訟の確定判決を債務名義として、承継執行文の付与を受けて執行する場面なのか、Ｘ又はＺの提起する後訴であるのかは、本問では明らかではありません。参考答案（その１）は、この立場で書いています。なお、対抗要件の抗弁については、前訴でＹ２も主張できた抗弁でもありますから、これはＺ固有の抗弁に当たらない、という考え方も、十分あり得るでしょう。
これに対し、形式説からは、Ｚに既判力が拡張されるということは、原則として、Ｙ１・Ｙ２に及ぶ既判力と同内容のものが、Ｚにも及ぶ、ということを意味します。したがって、形式説を純粋に貫徹すると、本件訴訟の確定判決の既判力が、Ｚとの関係で作用し得るのかを検討することになるわけです。参考答案（その２）は、この形式説を純粋に貫徹する立場から書いています。このように、形式説を純粋に貫徹すると、本問では既判力の拡張が認められないことになってしまいます。そこで、訴訟物の同一性を擬制できる範囲で、形式説を修正する見解もあります。ただ、どのような場合に訴訟物の同一性を擬制できるのか、必ずしも明らかではありませんし、ここまで来ると、司法試験の領域を超える議論になってしまうでしょう。ですから、ここまで深入りする必要は、必ずしもないのではないかと思います。いずれにせよ、「形式説に立てば数行で終わる。」というような問題ではありません。
【参考答案（その１）】
第１．設問１
１．小問（１）
（１）弁論主義の第１原則に違反するか否かは、主要事実に食い違いがあるか、当事者に対する不意打ちとなるかという観点から判断する。
ア．主要事実に食い違いがあるか
主要事実とは、法律効果の発生、消滅等の要件に該当する具体的事実をいう。
本件で、証拠調べの結果明らかになった事実には、「所定の期間内に借り受けた１０００万円をＹ２に対して返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ２のために譲渡担保に供した。」というものがある。これは、譲渡担保権を発生させる要件に該当する具体的事実であるから、主張事実に当たる。
これに対し、確かに、Ｘは、「ＸがＹ２から借り受けた１０００万円の金員」との主張をしており、Ｙ１らは、「Ｙ２は、Ｘとの間で、Ｘが所定の期間内にＹ２に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。」との主張をしている。しかし、上記各主張は、証拠調べの結果明らかになった事実のうち、「甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ２のために譲渡担保に供した。」とは異なる。
よって、主要事実に食い違いがある。
イ．当事者に対する不意打ちとなるか
当事者に対する不意打ちとなるか否かは、当事者の攻撃防御の機会を失わせるか否かの観点から判断する。
本件で、Ｘは、譲渡担保権の成否について、本件訴訟において十分に攻撃防御をする機会を与えられていないから、Ｘの各請求をいずれも棄却する旨の判決がなされると、譲渡担保権の成否についてのＸの攻撃防御の機会を失わせることになる。
よって、当事者に対する不意打ちとなる。
（２）以上から、証拠調べの結果明らかになった事実に基づきＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることは、弁論主義に反する。
２．小問（２）
（１）当事者が主張しておらず、従前の訴訟の経過等からは予測が困難な法律構成を採用する場合には、裁判所は、適切に釈明権（１４９条１項）を行使して、一方当事者に上記法律構成を主張するか否かを明らかにするよう促すとともに、他方当事者に十分な反論及び反証の機会を与えることを要する（愛知学泉大学定年退職事件判例参照）。
（２）本件では、譲渡担保という法律構成は、Ｘ及びＹ１らのいずれも主張していない。また、Ｙ１らは、「Ｙ２は、Ｘとの間で、Ｘが所定の期間内にＹ２に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。」旨の主張しかしていないこと、Ｙ１からＹ２へ移転登記がなされている一方で、ＸからＹ２への譲渡担保権設定を原因とする移転登記はされていないことから、判決において譲渡担保という法律構成が採用されることは、従前の訴訟の経過等からは予測が困難である。したがって、裁判所は、適切に釈明権を行使して、Ｙ１らに譲渡担保による法律構成を主張するか否かを明らかにするよう促すとともに、Ｘに十分な反論及び反証の機会を当たることを要する。
（３）よって、上記（２）の措置をとることなく直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることには、釈明権不行使の違法がある。
第２．設問２
１．Ｚは、口頭弁論終結後の承継人（１１５条１項３号）に当たるか。
２．「承継人」とは、当事者適格を承継した者であって、固有の抗弁を有しないものをいう（適格承継説。実質説。）。訴訟物が土地所有権に基づく物権的請求権である場合における上記固有の抗弁とは、民法１７７条の「第三者」に当たること、民法９４条２項の類推適用を受けること等をいう。
（１）本件で、Ｚは甲土地をＹ２から買い受け、所有権移転登記を経たから、Ｘから抹消登記手続請求を受ける地位を承継したといえる。したがって、当事者適格を承継した者に当たる。
（２）では、Ｚは固有の抗弁を有するか。
ア．Ｚは、甲土地をＹ２から買い受け、所有権移転登記を経ている。したがって、Ｚは、「Ｘが、甲土地をＹ１に代物弁済した後に、Ｙ１から甲土地を買い戻したが、その買戻しに係る移転登記を経ていない。」として、Ｚが民法１７７条の「第三者」に当たると主張する余地がある。なお、固有の抗弁の有無はＺに既判力が及ぶか否かの前提問題である以上、本件訴訟の確定判決の既判力により、上記主張が遮断されることはない。
以上から、Ｚが上記を主張・立証した場合には、Ｚは固有の抗弁を有する。
イ．また、Ｘが、本件訴訟の判決確定後も執行を怠り、Ｙ２名義の登記を知りながら敢えて放置したと評価できる場合において、ＺがＹ２名義の登記を信頼してＹ２から甲土地を買い受けたときは、民法９４条２項が類推適用される。
したがって、Ｚが上記を主張・立証した場合には、Ｚは固有の抗弁を有する。
（３）以上から、Ｚは、上記（２）ア及びイの場合を除き、口頭弁論終結後の「承継人」に当たる。
３．よって、本件訴訟の確定判決の既判力は、前記２（２）ア及びイの場合を除き、Ｚに対して及ぶ。
以上
【参考答案（その２）】
第１．設問１
１．小問（１）
（１）弁論主義の第１原則に違反するか否かは、主要事実に食い違いがあるか、当事者に対する不意打ちとなるかという観点から判断する。
ア．主要事実に食い違いがあるか
主要事実とは、法律効果の発生、消滅等の要件に該当する具体的事実をいう。すなわち、請求原因事実、抗弁事実等を指す。
本件で、証拠調べの結果から構成される請求原因事実は、Ｙ１が、甲土地をもと所有していたこと、Ｙ１が、甲土地をＸに１０００万円で売ったこと、Ｙ１ら名義の各所有権移転登記があることである。上記各事実は、Ｘの主張する予備的請求原因（「Ｘの主張」第３段落）に含まれており、この点に食い違いはない。
他方、証拠調べの結果から構成される抗弁は、譲渡担保権実行による所有権喪失であり、具体的な抗弁事実は、① Ｘが、Ｙ２から１０００万円を借り受けたこと、② Ｘが、Ｙ２に対し、①の貸金債務の担保として、期間を定めて甲土地に譲渡担保権を設定したこと、③ ②で定めた期間が経過したことである。上記のうち、①については、「Ｘの主張」第２段落において、「ＸがＹ２から借り受けた１０００万円の金員」とする部分があり、一応Ｘの主張がある。③については、顕著な事実であるから当事者による主張を要しない。
では、上記②の事実について当事者の主張はあるか。「Ｙ１らの主張」には、「Ｙ２は、Ｘとの間で、Ｘが所定の期間内にＹ２に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。」とする部分がある。しかし、上記②では、法形式上、甲土地の所有権はＸからＹ２へ移転するのに対し、上記Ｙ１らの主張部分は、Ｙ２からＸへの移転の合意を示すに過ぎない。また、上記Ｙ１らの主張部分においては、１０００万円の支払は単に甲土地の代金とされており、ＸがＹ２に対して負担する貸金債務との関連性及びその担保としての性質をうかがわせる主張はない。そうである以上、上記Ｙ１らの主張部分をもって、上記②をいうものと考えることはできない。
よって、主要事実に食い違いがある。
イ．当事者に対する不意打ちとなるか
当事者に対する不意打ちとなるか否かは、当事者の攻撃防御の機会を失わせるか否かの観点から判断する。
本件で、Ｘ及びＹ１らの主張からは、Ｘの主位的請求原因（「Ｘの主張」第１段落）に対し、Ｙ１らは、ＸのＹ１に対する代物弁済による甲土地所有権喪失の抗弁を主張し、その抗弁を前提とするＸのＸ・Ｙ１売買を所有権取得原因とする予備的請求原因（「Ｘの主張」第３段落）に対しては、Ｙ１らは、Ｙ１・Ｙ２売買及びＹ２の所有権移転登記の経由に基づく対抗要件具備による所有権喪失の抗弁を主張する（「Ｙ１らの主張」第２段落）ものと構成するのが自然である。
上記の構成を前提にすると、本件訴訟における証拠調べの結果からは、Ｙ１・Ｙ２売買の事実が認定できない以上、Ｘとしては、予備的請求原因に対する抗弁事実が認められない結果、Ｘの各請求はいずれも認容されると期待するのが通常である。そうである以上、Ｘ・Ｙ２間の貸金債務（被担保債権）及びＸ・Ｙ２間の譲渡担保権設定契約の存否について、Ｘが攻撃防御を行うことは、想定しがたい。それにもかかわらず、裁判所が譲渡担保権の実行による所有権喪失の抗弁を認めるならば、Ｘの攻撃防御の機会を失わせることになる。
よって、当事者に対する不意打ちとなる。
（２）以上から、証拠調べの結果明らかになった事実に基づきＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることは、弁論主義に反する。
２．小問（２）
（１）当事者が主張しておらず、従前の訴訟の経過等からは予測が困難な法律構成を採用する場合には、裁判所は、適切に釈明権（１４９条１項）を行使して、一方当事者に上記法律構成を主張するか否かを明らかにするよう促すとともに、他方当事者に十分な反論及び反証の機会を与えることを要する（愛知学泉大学定年退職事件判例参照）。
（２）本件では、譲渡担保という法律構成は、Ｘ及びＹ１らのいずれも主張していない。また、前記１（１）イのとおり、Ｙ１らの主張から読み取れるＸの予備的請求原因に対する抗弁は対抗要件具備による所有権喪失の抗弁であること、Ｙ１からＹ２へ移転登記がなされている一方で、ＸからＹ２への譲渡担保を原因とする移転登記はされていないことから、判決において譲渡担保という法律構成が採用されることは、従前の訴訟の経過等からは予測が困難である。したがって、裁判所は、適切に釈明権を行使して、Ｙ１らに譲渡担保による法律構成を主張するか否かを明らかにするよう促すとともに、Ｘに十分な反論及び反証の機会を当たることを要する。
（３）よって、上記（２）の措置をとることなく直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることには、釈明権不行使の違法がある。
第２．設問２
１．Ｚは、口頭弁論終結後の承継人（１１５条１項３号）に当たるか。
２．「承継人」とは、当事者適格を承継した者をいい、固有の抗弁を有するか否かを問わない（適格承継説。形式説。）。
（１）本件で、Ｚは、甲土地をＹ２から買い受け、所有権移転登記を経たことにより、本件訴訟と同様の訴訟物である抹消登記手続請求訴訟の被告の地位を取得している。しかしながら、Ｙ２の負担する抹消登記手続義務と、Ｚの負担すべき抹消登記手続義務は別個独立に併存するものである。そうである以上、Ｙ２の負担する抹消登記手続義務を、Ｚが承継したと考えることは困難である。
（２）また、既判力の生じる客観的範囲は、原則として主文、すなわち、訴訟物の範囲に限られる（１１４条１項）。したがって、既判力が作用するのは、訴訟物と同一関係、矛盾関係、先決関係にある場合である。
本件では、本件訴訟の確定判決の既判力は、Ｙ１及びＹ２名義の各所有権移転登記につき、Ｙ１及びＹ２が抹消登記手続義務を負うという点に生じる。これとＺ名義の所有権移転登記に係るＺの抹消登記手続義務の存否は、同一関係、矛盾関係、先決関係のいずれにも当たらない。甲土地所有権がＸに帰属することは、Ｚの抹消登記手続義務の存否とは先決関係にあるが、これは本件訴訟の判決理由中の判断に過ぎない。
そうである以上、本件訴訟の確定判決の既判力は、Ｚとの関係で作用する余地がない。
（３）以上から、Ｚが本件訴訟の当事者適格を承継したとはいえないから、Ｚは「承継人」に当たらない。
３．よって、本件訴訟の確定判決の既判力は、Ｚに対して及ばない。
以上