平成２９年司法試験の結果について（５）

１．前回（「平成２９年司法試験の結果について（４）」）は、「論文の合格点」について説明しました。論文は、憲法、行政法、民法、商法、民訴法、刑法、刑訴法、選択科目の８科目、それぞれ１００点満点の合計８００点満点となっています。したがって、「論文の合格点」を８で割ると、１科目当たりの合格点の目安がわかります。以下は、そのようにして算出された１科目の合格点及び平均点の推移です。

　上記の１科目当たりの点数は、全科目の合計点の数字を８で割っただけですから、各年における推移の傾向は、全科目の合格点、平均点の推移と同じです。ただ、このような１科目当たりの数字は、論文の採点基準との関係で意味を持ちます。論文式試験の採点は、優秀、良好、一応の水準、不良の４つの区分に分けて、その区分ごとに点数の範囲を定めています（「司法試験における採点及び成績評価等の実施方法・基準について」）。以下は、１００点満点の場合の各区分と、得点の範囲との対応を表にしたものです。

　上記の各区分の得点の範囲と、各年の合格点、平均点をみれば、すべて一応の水準の幅の中に収まっていることがわかります。平成２４年から平成２６年までは、一応の水準の下の方が合格ラインで、平均点は一応の水準の下限辺りだった。それが、平成２７年には、合格点は一応の水準の真ん中。平均点は、これまでの合格ラインに近い点数になりました。昨年は、合格点、平均点ともに、それより３点ほど上の点数になっています。数字の上では、合格点は一応の水準の上位。平均点は、平成２４年から平成２６年までの合格点を超えていたのです。
　今年は、合格点は一応の水準の真ん中よりやや下のところ、平均点は一応の水準の下限辺りに戻りました。以前の記事（「平成２９年司法試験の結果について（３）」）で説明したとおり、昨年がイレギュラーだったと考えるべきなのでしょう。

２．上記のようなことは、受験テクニックとして、どのような意味があるのでしょうか。司法試験の結果が出た後に、出題趣旨が出されますが、さらにその後に、採点実感等に関する意見が出されます。そこでは、上記各区分に当たる答案の例が紹介されている。まだ今年のものは公表されていませんので、例として、昨年の刑訴法をみてみましょう。

（「平成２８年司法試験の採点実感等に関する意見（刑事系科目第２問）」より引用。太字強調は筆者。）

　「優秀の水準」にあると認められる答案とは，〔設問１〕については，留め置き措置の適法性について，いかなる法的問題があるかを明確に意識し，強制処分と任意処分の区別，任意処分の限界について，法律の条文とその趣旨，基本的な判例の正確な理解を踏まえつつ，的確な法解釈論を展開した上で，具体的事実を踏まえつつ結論を導き出している答案であり，強制処分と任意処分の区別については，制約を受ける利益を適切に指摘し，また，任意処分の限界については，いわゆる捜査比例の原則の正しい理解を示しつつ，嫌疑の程度や留め置きの目的が変容していることにも注意を払いつつ，個々の事実が持つ意味の重さを丁寧に分析している答案であり，〔設問２〕については，接見指定に関する刑事訴訟法第３９条第３項本文の解釈及び初回接見であることを踏まえた同項ただし書の解釈について，最高裁判例に対する理解を適切に論じ，具体的事例への適用を正しく論じられている答案であり，〔設問３〕については，伝聞法則の意義及び適用場面についての理解を示した上，要証事実に関し，二段階の認定過程をたどる場合であることを適切に分析し，当てはめを行っている答案であり，〔設問４〕については，被告人及び弁護人には，公判前整理手続終了後における主張制限の規定が置かれておらず，新たな主張に沿った被告人の供述を当然に制限できない旨の指摘を行い，公判前整理手続の趣旨を示した上，本設問の事例における争点を正しく把握し，具体的事情を分析しながら結論を導き出している答案であるが，このように，出題の趣旨に沿った十分な論述がなされている答案は僅かであった。
　「良好の基準」にあると認められる答案とは，〔設問１〕については，法解釈について想定される全ての問題点に関し一定の見解を示した上で，事例から具体的事実を一応抽出し，いわゆる捜査比例の原則の理解については正しく理解を示していたが，更に踏み込んで，強制処分と任意処分の区別に関し，制約を受ける利益の指摘が抽象的であったり，任意捜査の限界に関し，捜査比例の原則の理解は示せているものの，個々の事実が持つ重さの分析に不十分な点や物足りなさが残るような答案であり，〔設問２〕については，それぞれの問題点について論じられているが，基本的な判例の理解や事実の抽出に関し不十分な点や物足りなさが残るような答案であり，〔設問３〕については，伝聞法則の意義及び適用場面についての理解を示し，正しく結論を導き出しているが，要証事実が必ずしも明確に指摘できていないなどの物足りなさが残るような答案であり，〔設問４〕については，公判前整理手続の趣旨を示し，争点を正しく把握した上で論じられてはいるが，当てはめに際し，具体的事情の分析が不十分であったり，抽象的な検討のみで結論を導き出しているような答案である。
　「一応の水準」に達していると認められる答案とは，〔設問１〕については，法解釈について一応の見解は示されているものの，具体的事実の抽出が不十分であったり，必要性，緊急性及び相当性に関連する事実を羅列するだけで具体的当てはめが不十分であるか，法解釈について十分に論じられていないものの，事例中から必要な具体的事実を抽出して一応の結論を導き出すことができていたような答案であり，〔設問２〕については，基本的な判例の理解等に不十分さが目立ったり，下線部①については，「捜査のため必要があるとき」の議論のみをし，下線部②については，「被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限する」かどうかの議論のみをするなど問題点の検討が不十分といえるような答案であり，〔設問３〕については，伝聞法則の意義及び適用場面についての理解を示し，一応の結論を導き出しているものの，要証事実に関する検討が極めて不十分であるような答案であり，〔設問４〕については，公判前整理手続の趣旨について触れた上，一応の結論を導き出しているが，具体的事情の分析等がほとんどできていないような答案である。
　「不良の水準」にとどまると認められる答案とは，前記の水準に及ばない不良なものをいう。例えば，刑事訴訟法上の基本的な原則の意味を理解することなく機械的に暗記し，これを断片的に記述しているだけの答案や，関係条文・法原則を踏まえた法解釈を論述・展開することなく，単なる印象によって結論を導くかのような答案等，法律学に関する基本的学識と能力の欠如が露呈しているものである。例を挙げれば，〔設問１〕では，実質的には捜査の必要性のみを事実として抽出して適法とするような答案，〔設問２〕では，刑事訴訟法第３９条第３項ただし書の解釈について全く触れられていないような答案，〔設問３〕では，伝聞法則の意義及び適用場面についての記述自体が不十分であったり，要証事実の理解に誤りがあるため，何らの悩みもないまま結論を導いているような答案，〔設問４〕では，公判前整理手続の趣旨に全く触れず，法律論を展開しないまま結論を導いているような答案や，そもそも公判前整理手続の趣旨・内容やそれと証拠調べ手続の違いを全く理解していないといわざるを得ないような答案がこれに当たる。

（引用終わり）

　多くの人は、上記の区分のうちの、優秀や良好の区分について言及した部分に注目します。しかし、上記のことを知っていれば、優秀や良好となるために必要な事項は、合格するために必須ではないことが理解できるでしょう。より重要なことは、一応の水準として必要なことを、しっかり守るということです。ですから、まずは、一応の水準として求められている内容を確認する必要があるのです。
　昨年の刑訴法でいえば、例えば、設問１では、「法解釈について一応の見解は示されているものの，具体的事実の抽出が不十分であったり，必要性，緊急性及び相当性に関連する事実を羅列するだけで具体的当てはめが不十分」であるか、「法解釈について十分に論じられていないものの，事例中から必要な具体的事実を抽出して一応の結論を導き出す」ものであれば、一応の水準をクリアします。ここでの「法解釈」は、受験テクニック的にいえば、「論証」に当たります。このことは、優秀の答案に関する部分で、「法律の条文とその趣旨，基本的な判例の正確な理解を踏まえつつ，的確な法解釈論を展開した上で」という記述があることからわかるでしょう。「具体的事実の抽出」とは、当サイトで繰り返し説明している、「事実の摘示」、すなわち、問題文の書写しです。大事なことは、この「具体的事実の抽出」には、いわゆる評価は含まない、ということです。このことは、優秀の答案に関する部分で、「個々の事実が持つ意味の重さを丁寧に分析している答案」と表現され、良好の答案に関する部分で、「事例から具体的事実を一応抽出し…ていたが…個々の事実が持つ重さの分析に不十分な点や物足りなさが残るような答案」と表現されていることからわかるでしょう。良好レベルは、評価はされているが不十分な場合です。一応の水準は不十分なレベルにも到達していない、すなわち、全然評価といえるものがないような場合なのですね。これが、現在の合格レベルです。当サイトが、規範と事実は必須であるが、評価は合格に必須でない、と繰り返し説明しているのは、このことを指しています。多くの人は、優秀、良好のところを見ているので、「評価は必須」と誤解しているのです。そして、無理をして評価を書きに行って、時間不足になり、肝心の「具体的事実の抽出」すらできずに、不合格になってしまっています。ちなみに、「必要性，緊急性及び相当性に関連する事実を羅列するだけで具体的当てはめが不十分」ということの意味は、具体的事実の抽出は一応できている、すなわち、問題文を書き写してはいるけれども、どの要件にどの事実が当てはまるかを整理できていないということです。例えば、以下のような答案です。

【論述例】

　～というためには、①…、②…、③…の要件を満たすことが必要である。
　本件では、（①②③に対応する事実をまとめて問題文の事実を書き写す）であるので、①、②、③の要件を満たす。

　正しくは、以下のように、各要件との対応を明示して書くべきです。

【論述例】

　～というためには、①…、②…、③…の要件を満たすことが必要である。
　本件では、（①に対応する事実を書き写す）であるので、①を満たし、（②に対応する事実を書き写す）であるので、②を満たし、（③に対応する事実を書き写す）であるので、③の要件を満たす。

　それから、面白いのは、設問３で、「要証事実に関する検討が極めて不十分であるような答案」が、一応の水準となっている。つまり、要証事実に関する検討が極めて不十分でも、普通に受かるということです。しかし、落としてはいけないところもある。それは、「伝聞法則の意義及び適用場面についての理解を示し」の部分です。不良の答案に関する部分で、「伝聞法則の意義及び適用場面についての記述自体が不十分」とされていることと対照すれば、明らかでしょう。これは、当サイトの言葉に言い換えれば、規範の明示です。この問題の場合は伝聞供述該当性が問題になる場合なので、「伝聞法則の意義及び適用場面」をそのまま論述例にすると、以下のようになります。

【論述例】

　伝聞法則とは、伝聞証拠に該当する証拠は原則として証拠能力が否定される（３２０条１項）ことをいう。伝聞法則が適用される伝聞供述とは、供述者が直接体験しない事実を要証事実とする供述をいう（白鳥事件判例、規則１９９条の１３第２項４号参照）。

　これさえしっかり書いていれば、要証事実に関する検討が極めて不十分でも、普通に合格できます。よく、「伝聞証拠は要証事実の検討が必須です！これが不十分だと合格なんてできませんよ！」などと指導されたりしますが、それは誤っているのです。合否は、それ以前のところで分かれている。当サイトが、規範の明示と事実の摘示を重要視する所以です。ここでは、「法解釈」は要求されていませんから、「伝聞法則の趣旨は、知覚、記憶、表現・叙述の各過程に～」などの論証は不要です。かつての旧司法試験では、この点に異常な配点があったので、これさえ書いていれば合格できた。旧司法試験時代に「とりあえず趣旨さえ書けば受かる。」などと言われたのは、このためでした。しかし、今はそのような採点にはなっていません。この点には、注意すべきです。
　その意味で、やや例外的だったのが、設問４です。一応の水準に必要なものとして、「公判前整理手続の趣旨」が要求されています。これは、不良の答案に関する部分で、「公判前整理手続の趣旨に全く触れず」とあることと対照すれば、一応の水準に必要だったことがわかるでしょう。このように、一応の水準の要件として、制度趣旨が要求されるのは、珍しいことです。ただ、ここは多くの人が判例の規範を知らなかったので、とりあえず趣旨を書いた、というところで、そのような答案も一応の水準に達したことを示すために、このような表現になったのだろうと思います。すなわち、ここは何らの規範の明示も事実の摘示もされていないが、一応趣旨だけは触れている、という程度のものも一応の水準として救済されたことを示すものであって、判例の規範を正確に書いて、事実も摘示して結論を出しているのであれば、趣旨自体を書いていなくても、十分合格レベルに達しただろうと思います。このことは、「具体的事情の分析等がほとんどできていないような答案」とされていることからもわかるでしょう。要は趣旨だけ書きっぱなしというような答案でも、ここでは例外的に合格レベルになったということです。

３．以上のようなことを知っておけば、本試験の現場で、どの部分をしっかり書き、どの部分は無視してよいかということを、判断することができるようになります。自分で確認すると、法科大学院や予備校等で言われているものとは、かなり違うことに気が付くでしょう。よく、論文の成績について、「主観と客観のブレ」などということが言われますが、当サイトは、そのうちの多くの部分は、法科大学院や予備校等による必ずしも適切でない指導に起因するものだと考えています。このように、１科目当たりの合格点は、採点実感等に関する意見と照らし合わせることで、どこまでが合格ラインなのかを読み取る際の目安としての意味を持つのです。

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