【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができ、それほど頭を使うことなく、瞬時に問題意識に触れられそうなものについては、一言答案に触れていく、という方針を採用しました。
４．今年の民訴法は、以前の記事（「令和２年司法試験民事系第３問の出題の不備について（上）」、「令和２年司法試験民事系第３問の出題の不備について（下）
」）で説明したとおり、設問１の課題１に関する問題文の指示が不適切であり、本来の正しい解答ができない内容となっていました。そのため、参考答案も、その不適切な前提に立った上で解答することとしています。
全体の印象としては、応用部分を含んではいるものの、素直な論理を示すのは難しくないという感じです。基本的な規範を正確に示しているか、応用部分の論理が簡潔明瞭かといったところで差が付くでしょう。かつての旧司法試験時代の民訴法は、とりあえず定義と趣旨を書けば点数が付いていましたが、現在の司法試験では、結論に直結しない定義や趣旨をダラダラと書いても評価されないので、注意が必要です。
【参考答案】
第１．設問１
１．課題１
（１）将来給付の訴えを提起するには、事前請求の必要性（１３５条）に加え、請求適格を要する（大阪国際空港事件判例参照）。
Ｘは、Ａから本件契約締結時に受け取ったのは敷金ではないと主張しており、事前請求の必要性がある。そこで、請求適格を検討する。
（２）期限付・条件付債権の請求適格は、期限・条件の立証が不要又は容易かで判断する（上記判例参照）。
本件建物の明渡しという条件は、立証容易である。そうすると、請求適格が問題なく認められることになりそうである。
（３）もっとも、敷金返還請求権は、明渡時に敷金で担保されるそれまでに生じた一切の債務の額を控除した残額につき発生するため、明渡時まで具体的な額が確定しないという特質がある。この点で、将来発生すべき債権に類似する。
将来発生すべき債権の請求適格は、債権発生の基礎が既に存在し、その継続が予測されるか、債務者に有利な変動事由が予め明確に予測しうるものに限られるか、請求異議の訴えの負担を債務者に課しても、当事者間の衡平を害することがなく、格別不当でないかで判断する（上記判例参照）。敷金返還請求権についても、これに準じて判断する。
ア．敷金返還請求権は、敷金契約の成立により条件成就前の期待権（民法１２８条、１２９条）として発生するから、債権発生の基礎の存在・継続を問題とする必要はない。
イ．確かに、Ｘに有利な変動事由は、賃料不払だけでなく、用法違反による損傷、原状回復費用、遺産分割によるＹ２の持分喪失等多様であり、予め明確に予測しうるものに限られないともみえる。
しかし、上記判例が期限付・条件付債権よりも請求適格要件を加重した趣旨は、立証責任を債務者に転換する許容性を要求する点にあるから、もともと債務者が立証すべき事由については、その趣旨は妥当しない。
上記事由のうち、用法違反、原状回復等はもともと賃貸人が立証すべきものとして、遺産分割によるＹ２の持分喪失は権利消滅の抗弁事由として、Ｘが立証責任を負う。そうすると、Ｘに有利な変動事由のうち、本来Ｙ２が立証責任を負う事由は賃料不払だけであり、予め明確に予測しうるものに限られるという余地がある。
ウ．確かに、上記イの事由のうち、賃料不払以外の事由は、もともとＸが立証責任を負うのであるから、請求異議の訴えの負担をＸに課しても、当事者間の衡平を害することがなく、格別不当でないとみえる。
しかし、賃料の支払は、本来Ｙ２が立証責任を負い、Ｙ２にとって領収証等で容易に立証できるのに対し、賃料の支払がないことをＸが立証することは困難であることを考慮すれば、将来の賃料不払についてＸに請求異議の訴えの負担を課すことは、当事者間の衡平を害し、不当である。
エ．以上から、請求適格がない。
（４）よって、課題１の訴えは、不適法である。
２．課題２
（１）確認の利益は、訴訟選択の適否、対象選択の適否、即時確定の利益の観点から判断する。
（２）給付の訴えができる場合には、執行力のない確認の訴えを選択することは適切でない。
本件建物の明渡前の給付の訴えが不適法とされる場合には、確認の訴えを選択することは適切である。
（３）確認対象は、原則として、自己の現在の法律関係の積極的確認であることを要する。
敷金返還請求権は、明渡しを条件として、敷金で担保されるそれまでに生じた一切の債務の額を控除した残額につき発生するが、明渡前であっても、金額未確定の期待権として存在する。
したがって、上記期待権としての敷金返還請求権に係るＹ２の準共有持分の存在確認であれば、自己の現在の法律関係の積極的確認であるといえるから、対象選択として適切である。
（４）即時確定の利益は、法的紛争が現に存在し、その解決に有効適切かで判断する。
ア．Ｘは、Ａから本件契約締結時に受け取ったのは敷金ではないと主張しており、法的紛争が現に存在している。
イ．確かに、具体的金額を既判力で確定することはできない。しかし、Ｘは、８月分まで賃料の滞納はなく、本件建物をきれいに使ってくれて修繕の必要もないとしており、敷金であるか以外については争いはない。したがって、たとえ金額未確定であっても、期待権としての敷金返還請求権の存在を既判力で確定することで、上記紛争の解決が期待でき、有効適切といえる。
以上から、即時確定の利益がある。
（５）よって、上記（３）の対象に係る確認の訴えであれば、確認の利益が認められる。
第２．設問２
１．裁判所が心証形成の資料とできるのは、口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果である（２４７条）。
和解期日における協議は口頭弁論でも証拠調べでもないから、そこでのＹ２の発言は、上記のいずれにも当たらない。
２．和解手続における当事者の発言内容を心証形成の資料とすることができるとすると、以下のような問題が生ずる。
（１）当事者は発言内容が心証形成の資料とされることを考慮して発言しなければならなくなるから、柔軟・率直な和解協議が困難となる。
（２）本件のように個別面接方式による場合、他の当事者は発言内容を知ることができないから、それが心証形成の資料とされることによって、他の当事者に不意打ちとなる。
第３．設問３
１．課題１
（１）固有必要的共同訴訟においては、合一確定の必要から、共同訴訟人の一方のみに対する訴えの取下げは許されない（４０条２項）。固有必要的共同訴訟かは、実体法上の管理処分権に訴訟法的観点を加味して判断する。
建物共有者に対する建物収去土地明渡請求訴訟は、実体法上、明渡義務が不可分で、各共有者が土地全部の明渡義務を負う（民法４３０条、４３６条）ことに加え、仮に固有必要的共同訴訟とすると、争う意思のない共有者も当事者としなければならず、一部の共有者を被告としなかったことにより訴えが不適法となりかねないこと、通常共同訴訟としても、全ての共有者に対して債務名義を取得するか、同意を得ない限り強制執行はできない以上、共有者の権利保護に欠けることはないことから、固有必要的共同訴訟ではない（判例）。このことは、不動産賃借権の準共有者（共同賃借人）に対する賃貸借終了に基づく明渡請求訴訟にも妥当する。
したがって、本件訴訟は固有必要的共同訴訟ではなく、通常共同訴訟である。
（２）通常共同訴訟においては、共同訴訟人独立の原則が妥当する（３９条）。
よって、Ｘは、Ｙ２に対する訴えのみを取り下げることができる。
２．課題２
（１）通常共同訴訟において、共同訴訟人の一方が提出した証拠は、他の共同訴訟人との関係でも証拠となる（証拠共通）。
本件日誌は、Ｙ２が提出したが、その証拠調べの結果は、Ｙ１との関係でも証拠資料となる。
（２）確かに、訴えの取下げにより、訴訟係属が遡及的に消滅する（２６２条１項）。
しかし、通常共同訴訟においては、共同訴訟人独立の原則が妥当するから、共同訴訟人の一方に対する訴えの取下げは、他の共同訴訟人との関係には影響しない。また、証拠調べがされた後は、既に心証形成に寄与した以上、当事者は証拠申出を撤回できない（判例）。そうだとすれば、共同訴訟人の一方に対する訴えが取り下げられたとしても、その共同訴訟人が申し出た証拠について、他の共同訴訟人との関係でその証拠申出が撤回されるとは考えられない。
以上から、ＸがＹ２に対する訴えのみを取り下げたことによって、上記（１）の効果は影響を受けない。
（３）よって、裁判所は、ＸとＹ１の訴訟において本案判決をする場合に、本件日誌の取調べの結果を事実認定に用いることができる。
以上