【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
３．以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由も付すこととしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに対応できそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．商法は、それなりに配点が高く、誰もがそれなりに書けるであろう設問１と設問３のＧの退場に係る部分の頑張りが、合否を分けるでしょう。設問１は、規範の明示と事実の摘示という基本を守ってしっかり書く（※）。ここで手抜きをして、コンパクトにまとめてしまった人は、予想外に低い評価となるおそれがあるでしょう。設問２と設問３は、知っていれば論点を抽出して当てはめるだけ、という問題です。事前に知識として準備していなくても、設問２は考慮要素となる事実が問題文に書いてありますから、それを肯定・否定に分類して答案に書き写していけば、最低限の論述はできたはずです。また、設問３のＦの投票に係る部分は、平成２１年にも類似の論点が出題されており、過去問をしっかり検討していれば、それをヒントにして十分解答可能だったのではないかと思います。過去問を真面目に解いていれば気付くはずですが、本試験では、意外と同じような論点が繰り返し問われています。また、論点自体は違っていても、基本的な考え方や、思考の切り口が共通することは、よくあるものです。解いていると、「ああ、またこのパターンか。」と直感的に構成が見えるようになる。このようなことは、予備校答練では体得できません。ですから、過去問は、最優先で全問解くべきなのです。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）」、「論証例：議決権行使への意思表示、代理等規定の適用の肯否」、「論証例：議決権行使権限のない従業員の出席と書面投票の撤回」に準拠した部分です。議決権行使代理人株主限定定款規定と弁護士による代理行使については、いつも覚えている理由付けが本問には当てはまらなそうだな、と思った場合の対処法として、論述例を参考にしてみて下さい。
※ 細かい点ですが、取締役会の決定を欠く重要な業務執行（３６２条４項）について、判例は民法９３条１項ただし書類推適用という法律構成を示していないので、判例として論述する際には注意を要します。また、３５６条１項３号は、「株式会社が取締役の債務を保証すること」と、「取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引」とを「その他」で連結しており、文言上前者が後者に包含されない並列関係となっているため、本問では、「株式会社が取締役の債務を保証すること」に該当することを示すのが正確な条文の適用です。
【参考答案】
第１．設問１
１．本件連帯保証契約は取締役会の承認のない利益相反取引であり、無効であるとする主張が考えられる。
（１）本件連帯保証契約は、甲社が同社取締役であるＡの債務を保証するものであり、利益相反取引（３５６条１項３号）である。
（２）本件連帯保証契約に取締役会の承認（同条柱書）はない。承認は、利益相反取引が会社に効果帰属するための要件である（３５６条２項参照）。したがって、承認のない利益相反取引は無効である。もっとも、取引の安全を保護する必要があるから、会社が第三者に対して上記無効を主張するためには、第三者の悪意又は重過失を立証する必要がある（相対的無効説。三栄電気事件、仙石屋事件各判例参照）。
ア．本件確認書はＡ名義で、取締役会議事録の写しの代替となりえない。社内規定で公開できないとするＡの説明は取引通念に反する。Ａの説明を軽信したＢには承認確認の注意義務を怠った過失がある。
もっとも、甲社は資本金１億円、負債２億円、総資産１０億円、経常利益２０００万円と大規模で、Ｂは、その財務状況の概要をＡに確認していた。甲社の販売する和食器は人気が高まっており、Ａはその代表取締役であるから、甲社の評判を傷つけないと信頼するのも無理はない。Ｂは、Ａに甲社の和食器を販売させてほしいと再三申し入れて断られた経緯があり、Ａの機嫌を損ねて取引の機会を失ってしまうと考えたことも理解できる。以上から、わずかな注意を払えば承認がないことを知りえたとはいえず、過失は重大でない。
したがって、乙社は善意・軽過失で、重過失はない（民法１０１条１項、２項）。
イ．以上から、本件連帯保証契約の効力を妨げない。
（３）よって、上記主張は不当である。
２．本件連帯保証契約は取締役会の決定のない多額の借財であり、無効であるとする主張が考えられる。
（１）「多額の借財」（３６２条４項２号）に当たるか否かは、当該借財の額、その会社の総資産及び経常利益等に占める割合、当該借財の目的及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきである（裁判例）。
保証契約も新たに金銭債務を負担する以上、「借財」に当たる。５０００万円は一般に多額で、甲社資本金の５０％、経常利益の２．５倍である。他の取締役らに反対されてきたＡ個人のレストラン業のためのもので、Ａの独断で決定させるべき性質のものでない。以上から、本件連帯保証契約は「多額の借財」に当たる。
（２）取締役会の決定のない多額の借財は、内部的意思決定を欠くに過ぎないから原則として有効であり、相手方が決議がないことにつき悪意又は有過失の場合に限り無効となる（富士林産工業事件判例参照）。
前記１（２）アのとおり、乙社に軽過失があるから、本件連帯保証契約は無効である。
（３）よって、上記主張は正当である。
３．本件連帯保証契約は代表権を濫用したものであり、無効であるとする主張が考えられる。
（１）Ａには包括代表権がある（３４９条４項）が、本件連帯保証契約はＡ個人のレストラン開業の融資を受けるという自己の利益を図る目的であったから、代表権の濫用（民法１０７条）に当たる。
（２）甲社は信頼できる代理店のみを通じて販売する方針を堅持し、ＢはＡに甲社の和食器を販売させてほしいと再三申し入れたが断られていた。Ａ個人で開業するレストランの客が乙社を通じて購入できるようにするというＡの提案は、上記甲社の方針や従前のＡの対応に反する。Ａ個人のレストラン業のため甲社が５０００万円という多額の連帯保証をし、Ａから甲社に保証料も支払われないことは、甲社の経営上合理性がない。取締役会議事録の写しを要求したのに、社内規定を理由にＡ名義の本件確認書で代えようとしたのは取引通念に反する。以上の不審点を甲社側に確認する等すれば、Ｂは、Ａが自己の利益を図る目的であることを知ることができた。
したがって、本件連帯保証契約は、甲社との関係で無効である（民法１１３条１項）。
（３）よって、上記主張は正当である。
第２．設問２
１．株主となるのは、出資の履行をした引受人である（２０９条１項柱書）。本件株式の出資の履行をした実質上の引受人はＣであるとする主張が考えられる。
２．他人名義で株式を引き受けた場合には、名義貸与者ではなく、実質上の引受人が株主となる（判例）。実質上の引受人を判断するに当たっては、名義借用の理由、資金の出所、議決権の行使状況、配当金の受取先等を考慮すべきである。
確かに、本件株式がＡ名義とされたのは、Ａに家業である甲社を継がせるためであった。
しかし、発行に必要な事務手続はＣの指示で甲社総務部が進め、Ａの記名押印も総務部が行った。払込金額２０００万円は全てＣの貯金で賄われた。議決権は総務部がＣ名義株式の議決権と併せて処理した。配当はＣ名義株式の分と併せてＣ名義の銀行口座に振り込まれて、Ｃの所得としてＣのみが確定申告した。Ｃが取締役を退任し、Ａが代表取締役になっても、上記処理は継続された。
以上から、本件株式は家業承継後に実質上もＡに承継させる意思でＣが引き受けたが、現時点ではいまだＡへの実質上の承継はされていないと評価できる。したがって、実質上の引受人はＣで、現在の株主の地位もＣに帰属する。
３．よって、上記主張は正当である。
第３．設問３
１．Ｇを退場させた点が３１０条１項に違反し、決議方法の法令違反（８３１条１項１号）があるとする主張が考えられる。
（１）議決権行使の代理人資格を株主に限る旨の定款の定めは、株主以外の第三者による株主総会のかく乱を防止し、会社の利益を保護する趣旨のものであり、合理的な理由による相当程度の制限であるから、３１０条１項に反しないものとして有効である（関口本店事件判例参照）。
（２）弁護士が代理人となる場合について、総会かく乱のおそれがないとしても、上記定款により代理行使を拒めるとする裁判例がある（大盛工業事件参照）。その趣旨は、総会の受付で代理人の職種を確認し、総会かく乱のおそれの有無を個別具体的に検討するのでは受付事務が混乱し、円滑な株主総会の運営を阻害するおそれがあるだけでなく、経営陣による恣意的運用の余地もある点にある。
しかし、甲社は株主がＡＣＤ丙社だけの非公開会社で、受付で確認しても混乱するおそれはなく、現にＧは受付を円滑に済ませ、議場に案内されている。Ｃは、Ａを排除するためＦと示し合わせ、当日に動議を提出して自ら議長となっており、Ｇを退場させたことは、Ａを排除する目的を確実に達するための恣意的運用とみる余地がある。そうすると、上記裁判例の趣旨は、本件に妥当しない。
上記定款の定めは、総会かく乱防止の趣旨が妥当する限りで効力を認めれば足りる。弁護士には職業倫理が求められ、非違行為があれば懲戒を受ける（弁護士法５６条１項）こと、ＤはＡＣの一方に肩入れすることを避けるためＧに委任しており、他にＧが総会をかく乱させると認めうる事実はないことから、甲社は、上記定款の定めを理由にＧの議決権行使を拒めない。
（３）したがって、ＣがＧを退場させた点は３１０条１項に違反し、決議方法の法令違反がある。なお、決議に影響があるから裁量棄却（８３１条２項）の余地はない。
（４）よって、上記主張は正当である。
２．丙社の議決権の行使につきＦの投票を有効とし、Ａの投票を無効とした点が３１０条１項に違反し、決議方法の法令違反があるとする主張が考えられる。
（１）アドバネクス事件高裁判例は、書面による議決権行使について、同制度の趣旨は出席せずに議決権を行使できる便宜を図る点にあり、総会当日の出席がある場合には、当日の意思を優先すべきであるから、株主又は議決権行使の権限のある代理人が出席した場合には、事前にされた書面による議決権行使は撤回されたと考えられるが、総会当日に出席した者に議決権行使の権限がない場合には、上記のことは妥当しないから、事前にされた書面による議決権行使は撤回されたものとはならないとする。このことは、事前に委任状による代理権授与がされたが、総会当日に無権限の者が出席して議決権を行使したときにも当てはまる。
ア．Ｆは代表取締役であり、裁判上の包括権限（３４９条４項）を有するが、内規の制限がある。
上記制限は善意の第三者に対抗できない（同条５項）。本件決議の時の議長はＣであり、Ｃは内規を知らなかったから、甲社は善意であり（民法１０１条１項、２項）、丙社は、Ｆの代表権の制限を対抗できない。
イ．議決権行使は議案に対する株主の意見表明であり、意思表示に準じて考えるべきであるから、その性質に反しない限り、民法の意思表示、代理等の規定が適用される（アドバネクス事件高裁判例参照）。
Ｆは事前の委任状提出を知りながらＣと示し合わせて投票しており、第三者Ｃの利益を図る目的でされた。当然Ｃはこれを知っており、甲社は悪意である。
そうすると、Ｆの議決権行使は代表権濫用によるもので、無権限の者がしたとみなされる（民法１０７条、１１３条１項）。丙社のＡへの代理権授与は撤回されない。
（２）以上から、Ｆの投票は無効であり、委任状の授権に基づくＡの代理投票は有効である。これと異なるＣの取扱いは３１０条１項に違反し、決議方法の法令違反がある。なお、決議に影響があるから裁量棄却の余地はない。
（３）よって、上記主張は正当である。
以上