令和４年司法試験論文式刑事系第２問参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
　その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
　また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
　上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
　以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。

２．刑訴法は、論点がわかりやすい反面、事例分析の難易度が高い問題でした。論点が複雑でないという点では、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性に合致する内容といえますが、その一方で、事例から意味のある事実を抽出して、整理することは難しくなっているため、予備校答練のような多論点型問題に慣れていると、対応することが難しいかもしれません。
　設問１は、まず、おとり捜査の定義を書いて当てはめる必要がないというのがちょっとしたポイントです。

　設問で、わざわざ「おとり捜査」と断言されているわけですから、おとり捜査であるか否かを検討する必要がないことは明らかです。書いても単純に余事記載と扱われるだけでしょうが、貴重な時間をロスすることになります。このような場合、問題文を読んで気付いた時点で、忘れないように印を付ける等して、うっかりしないようにしておくべきでしょう。その時はわかっていたつもりでも、答案構成段階でうっかり忘れてしまったり、構成段階でわかっていても、答案を書く段階で、いつものクセで書いてしまいがちです。ちょっとしたことだと思うかもしれませんが、現場の作業工程としては重要なことです。
　おとり捜査が出題された場合、理論と事例処理のどちらがメインか、見分ける必要があります。仮に、理論面が問われていそうなら、おとり捜査が違法となり得る根拠について、対象者の人格的利益を重視するか、捜査の公正を重視するか、惹起される犯罪の保護法益を重視するか、自説を示しつつ、要件を導出すべきことになるでしょう。他方で、事例処理がメインであれば、大阪大麻所持おとり捜査事件判例を端的に示して、当てはめに入ればいい。本問が後者の場合であることは、過去問を検討していれば判断できたでしょう。当てはめで考慮すべき要素がとても多く、令和２年のような理論を問う趣旨の設問もないからです。

　同じくおとり捜査が問われていても、当てはめ要素が少なかった平成２２年司法試験や、同２４年予備試験とは、この点が違います。ちなみに、大阪大麻所持おとり捜査事件判例の規範については、「『少なくとも』って書いてあるから規範として意味ないですよ！答案で絶対に使わないで下さいね！」等の説明がされることがあるようですが、適切ではありません。

　判例が、「少なくともこれこれの場合はオッケーだよ。」と明言しているのだから、その場合に当たるかを検討することが無意味なわけがない（※）。この「少なくとも」は、直接の被害者がいる犯罪類型（特殊詐欺における騙されたフリ作戦等）が出題されたような変化球に対応する場合に、以下のような感じで使うべきものです。
　※　「少なくとも」の文言の有無にかかわらず、ほとんどの判例は、その事件の解決を念頭に規範を定立しているので、「いつも必ずこの規範だけを使う。」とか、「この規範に当たらない場合は一切の例外なく絶対ダメ」という趣旨ではなく、「少なくとも本件では」という趣旨であることが普通です。だからこそ、「判例の射程」という問題が生じるのです。このことは、学説も同様で、「おとり捜査によって捜査対象者の人格的利益の侵害は生じない。」とする説も、あらゆる場合にそのような説明をするつもりではなく、例えば、捜査対象者の恋愛感情を利用し、犯罪に陥れて逮捕するような事例では、人格的利益の侵害を認めるでしょう。その意味で、「少なくとも典型的なおとり捜査とされる事例においては」という黙示の留保が付いているのです。このことは、少しひねりの入った問題が出題されたときに、覚えた論証をそのまま貼り付けてよいか、を判断するための１つの留意点でもあります。

　もちろん、理論メインで問われた場合に判例の規範を書くだけではまずいでしょうが、本問は事例処理がメインで、かつ、上記判例の規範が当てはまる事案なのですから、理由付けを示して自説を書くよりも、端的に判例の規範を示して当てはめを充実させた方が得点効率が良いでしょう。後は当てはめ大魔神なのですが、甲が渋った理由、サンプル入手段階での捜査状況、好条件提示との関係等の諸要素について、きちんと方向性を示しつつ整理して事実を摘示できるかで、差が付くでしょう。本問は論点がシンプルなので、事実の評価までやっておきたいところですが、そこまではできなくても、それぞれの事実が肯定・否定のどちらの方向を向いているかは、「確かに」、「しかし」を使えば最低限示すことができるはずです。おとり捜査に関しては、抽象論を長く書きたがる人が多いのですが、本問のように事例処理がメインになっている場合には、「抽象論が丁寧で当てはめがスカスカ」は典型的な不合格答案です。他方で、「抽象論がスカスカで当てはめが丁寧」は良好レベルの合格答案です。このことは、刑訴で特に顕著な傾向（「令和３年司法試験の結果について（５）」）ですから、留意すべきでしょう。

　設問２小問１は、訴因変更の要否が問われていることは明らかです。ただ、設問の問い方が若干紛らわしい。

　上記の「説示した上で」を、「裁判所が前記の心証に至った理由を解答した上で」という趣旨に読んで、これを答案で説明した人が一定数いたでしょう。「裁判所が」の後に読点が打ってあることや、「説示」の文言に違和感を覚えつつも、万が一問われていたら怖いから書いた、という人もいたかもしれませんが、これは小問２と比較すれば、容易に解答不要と判断できたはずです。

　上記の「説示した上で」は、「裁判所が、前記の心証に従い、事実認定の理由として、共謀が成立したのは同月２日である旨を解答した上で」という趣旨に読めないことが明らかです。同じような表現を用いていて、一方だけ解答を求めるということはあり得ない。ですから、小問１も、「裁判所が前記の心証に至った理由を解答した上で」と読んではいけないのです。もっとも、答案に「乙が室内に灯油を散布し、その灯油に何らかの方法により着火させたことは認定できる理由」を書いてしまっても、意外と評価を落とさないかもしれません。それはなぜかというと、本問では、次に説明するとおり、それが訴因変更の要否に関する重要な考慮要素となっているからです。本問も判例の規範を示して当てはめ大魔神するだけなのですが、その内容は事実認定の要素を含んでおり、結構難易度が高いです。明快に整理できなくても、事実認定の要素を何とか答案上に示すことができれば、評価されるでしょう。すなわち、事実認定部分に配点があるということになる。問題の読み方を誤って、答案で「裁判所が前記の心証に至った理由」を説明した人は、必然的に、この事実認定の要素が入ってくるので、意外とその配点を取ってしまうかもしれません。なので、発表後の上位再現答案の解説等で、「上位答案は「裁判所が前記の心証に至った理由」を書いているので、この点が問われていたはずだ。」等と言われることになるかもしれませんが、それは適切な説明ではありません。なお、本問は点火スイッチ事件判例を素材とした事例で、知っていれば一応は手掛かりにはなりますが、この判例自体、なかなか理解が難しいので、現場でこの判例を想起しても、あまり参考にならなかったでしょう。現場で自分なりに考えて、不意打ちになるとすればどうしてなのか、それでもなお不意打ちにならないと評価できるのはどうしてなのか。方向性を示しつつ、最低でも事実だけは摘示して書く。単に、「証言の内容で他の着火方法があるのはわかるし、裁判所も追加の主張・立証がないか確認してるからオッケーじゃん。」という感じの雑な答案が結構出てきそうなので、それなりに差が付きそうです。
　小問２は、平成２９年予備試験の設問２とほぼ同じです。論点の中身については、以前の記事（「平成２９年予備試験論文式刑訴法参考答案」）で詳細に説明しました。予備試験より時間・紙幅に余裕があるので、事実の摘示だけでなく、できれば評価も頑張りたいところです。予備試験合格組であれば、平成２９年の過去問は解いているはずなので、なおさら評価まで書けたでしょう。刑訴に限らず、予備試験と司法試験は出題論点が重なることがそれなりにあるので、司法試験受験生も、予備試験の問題は解いておくべきです。
　参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」、「司法試験平成２９年最新判例ノート」の付録論証例集に準拠した部分です。

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