令和３年司法試験の結果について（５）

１．前回の記事（「令和３年司法試験の結果について（４）」）では、「論文の合格点」について説明しました。論文は、憲法、行政法、民法、商法、民訴法、刑法、刑訴法、選択科目の８科目、それぞれ１００点満点の合計８００点満点となっています。したがって、「論文の合格点」を８で割ると、１科目当たりの合格点の目安がわかります。以下は、そのようにして算出された１科目の平均点、合格点及び両者の差の推移です。

　上記の１科目当たりの点数は、全科目の合計点の数字を８で割っただけですから、各年における推移の傾向は、全科目の平均点、合格点の推移と同じです。ただ、このような１科目当たりの数字は、論文の採点基準との関係で意味を持ちます。論文式試験の採点においては、優秀、良好、一応の水準、不良の４つの区分が設けられ、その区分ごとに点数の範囲が定められています（「司法試験の方式・内容等について」）。以下は、１００点満点の場合の各区分と、得点の範囲との対応を表にしたものです。

　上記の各区分の得点の範囲と、各年の平均点、合格点をみると、すべて一応の水準の幅の中に収まっていることがわかります。昨年までは、概ね一応の水準の真ん中より少し下くらいが合格点という感じでしたが、今年は、もう少し下の水準となっています。

２．上記のことは、試験対策という視点から考えるとき、どのような意味を持つのでしょうか。司法試験の結果が出た後に出題趣旨が出されますが、さらにその後、採点実感が出されます。そこでは、上記各区分に当たる答案の例が紹介されていることがある。まだ今年のものは公表されていませんので、例として、昨年の刑訴法をみてみましょう。

（「令和２年司法試験の採点実感（刑事系科目第２問）」より引用。太字強調は筆者。）

３　答案の評価

(1)　 「優秀の水準」にあると認められる答案

　〔設問１〕においては，下線部①の取調べの適法性についての問題の所在を明確に意識し，昭和５９年判例が示す，任意同行後の被疑者の任意取調べの適法性に関する二段階の法的判断の枠組みに対する正確な理解を踏まえ，強制処分の意義や任意取調べの限界について，自説の立場から的確な法解釈論を展開して判断基準を正確に示した上で，事例に現れた具体的事情を的確に分析・抽出し，強制処分該当性に関しては，甲の意思や下線部①の取調べによって制約される権利・利益の内容・重要性を明らかにして当てはめを行い，任意取調べとして社会通念上相当と認められるかに関しては，その理論的な説明に関する比較衡量説，行為規範説などの自説の立場から，事案の性質，容疑の程度を踏まえた甲に対する取調べの必要性や，本件取調べが甲の身体・心理に与えた影響などの要素を丁寧に考慮しながら，一貫した当てはめを行い，妥当な結論を導くことができていた答案である。
　〔設問２〕については，〔設問２－１〕において，自白法則につき，虚偽排除説，人権擁護説など供述人の心理状態に注目する，いわゆる任意性説，又は違法排除説など，自説の立場の根拠及び証拠能力の判断基準を明確に述べ，違法収集証拠排除法則につき，証拠物に関する昭和５３年判例を意識しつつ，自白への同法則の適用の有無について，いわゆる任意性一元説，違法排除一元説，二元説などいずれの立場に立つのかをその根拠とともに論じ，違法収集証拠排除法則が自白にも適用されるとの立場に立つ場合には，昭和５３年判例の示す，「令状主義の精神を没却するような重大な違法があり，これを証拠として許容することが，将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合」という，証拠物に関する証拠排除の基準を自白にも用いるのかをその論拠とともに述べ，両法則の適用関係を明らかにした上で，〔設問２－２〕においては，〔設問１〕における下線部①の取調べの適法性に関する論述内容との整合性に配慮しつつ，通常は人が寝ている時間帯を含む約２４時間という長時間にわたり徹夜で取調べを実施し，疲労して判断能力が低下していると考えられる甲に，犯行当日の夜の虚偽の目撃情報を告げるという偽計が用いられているといった，本事例に現れた具体的事情を的確に拾い上げて，自白法則又は違法収集証拠排除法則（立場によっては両法則）を適切に当てはめて，結論を説得的に導くことができていた答案である。
　〔設問３〕については，Ｗの証人尋問請求に対する「異議あり。関連性なし。」との弁護人の証拠意見を踏まえて，類似事実による犯人性の証明の可否を問う出題趣旨を正しく捉え，平成２４年判例及び平成２５年判例に関する正確な理解を示しつつ，そうした証明が許容されるか否か並びに許容される場合の根拠及び判断基準を述べ，判例の示す，一般的な類似事実の存在から犯人性を推認することは実証的根拠の乏しい人格評価を介するもので許されないが，犯罪事実が顕著な特徴を有し，かつ，それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似するという基準を満たす場合には，実証的根拠の乏しい人格評価を介することなく，類似事実の存在自体から経験則により犯人の同一性を推認できるという推認過程の違いにも留意した上で，事例に現れた，本件住居侵入窃盗事件とＸ方における事件との時間的場所的近接性や犯行手口の特徴などの具体的事情を適切に拾い上げて当てはめを行い，Ｗの証人尋問請求の可否の結論を説得的に導くことができていた答案である。
　このように，出題の意図に沿った十分な論述がなされている答案は僅かであった。

(2)　 「良好の水準」にあると認められる答案

　〔設問１〕については，昭和５９年判例の示す二段階の判断枠組みを意識しつつ，一定の判断基準を述べた上で，事例に現れた具体的事実を抽出・検討することはできているものの，下線部 ①の取調べによって甲のどのような権利・利益が制約されるのかを具体的に指摘できていなかったり，個々の事実が持つ意味の分析がやや不十分であったりした答案などである。
　〔設問２〕については，〔設問２－１〕では，自白法則の根拠及び証拠能力の判断基準について自説の立場を正確に論じるとともに，違法収集証拠排除法則の自白への適用の在り方について，証拠物に関する昭和５３年判例を念頭に置きつつ，自白への同法則の適用の有無及び適用する場合における一定の判断基準を述べてはいるものの，その説得的な論拠が示されておらず，証拠物に関する違法収集証拠排除法則の排除基準との関係について十分意識されていない答案，〔設問２－２〕では，事例に現れた具体的事実を抽出し，〔設問２－１〕で述べた判断基準に当てはめてはいるものの，個々の事実が持つ意味を多角的・総合的に検討する視点が物足りない答案などである。
　〔設問３〕については，平成２４年判例及び平成２５年判例を意識しつつ，一定の判断基準及びその根拠を述べた上で，事例に現れた具体的事実を拾い上げて当てはめを行い，結論を導くことができているものの，判例に対する理解がやや表層的で，事例に現れた具体的事実の抽出・分析が不十分であり，自らが導き出した結論に対する説得力が不足する答案などである。 

(3)　 「一応の水準」に達していると認められる答案

　〔設問１〕については，任意同行後の被疑者の任意取調べの限界に関して一定の見解を示すことができてはいるものの，昭和５９年判例に対する理解が不十分であり，当てはめでは，本事例に現れた具体的事実の抽出が不十分ないし一面的で，自己の立場に都合の良い事実のみを重点的に拾い上げて結論を導いている答案や，抽出した事実とそこから導き出した結論との整合性にやや疑問が感じられる答案などである。
　〔設問２〕については，自白法則及び違法収集証拠排除法則のそれぞれにつき，その根拠及び証拠能力の判断基準を一応述べているものの，内容がやや不十分である答案，違法収集証拠排除法則の自白への適用の在り方が判然としない答案，当てはめにおいて具体的事実の抽出が全体的に不十分な答案，〔設問１〕における取調べの適法性に関する論述と〔設問２－２〕における当てはめが矛盾しているとまではいえないものの，その整合性に関する配慮が不十分な答案などである。
　〔設問３〕については，類似事実による犯人性の証明の可否が問題となっていることは理解し，一応の判断基準を立てて当てはめを行っているものの，平成２４年判例及び平成２５年判例に対する理解が不十分で，形式的に事実を羅列して当てはめをしているにとどまる答案などである。

(4)　 「不良の水準」にとどまると認められる答案

　上記の水準に及ばない不良なものをいう。一般的には，刑事訴訟法上の基本的な原則の意味を理解することなく機械的に暗記し，これを断片的に（更に正確さを欠いた形で）記述しているだけの答案や，関係条文・法原則を踏まえた法解釈を論述・展開することなく，問題文の事例をただ書き写しているかのような答案等，法律学に関する基本的学識と能力が欠如しているものである。例を挙げれば，〔設問１〕では，本問の下線部①の取調べが強制処分ないし「実質逮捕」に当たらないとして任意取調べとしての相当性を問題としたはずなのに，その相当性を逸脱していることを理由に「身体拘束」に至っているので違法であるとの結論を導くような答案，任意同行の適否を長々と検討し，同行に対する甲の同意があることのみを理由として，同行後の取調べを適法と結論付ける答案，〔設問２〕では，〔設問1〕における取調べの適法性に関する論述と〔設問２－２〕における当てはめが矛盾している答案，違法収集証拠排除法則を偽計による自白に適用するに際して，偽計が違法である理由を全く考慮することなく，漫然と令状主義の精神に違反するかどうかを論じている答案，自白と自白調書の関係を誤解して派生証拠の証拠能力について論じている答案，〔設問３〕では，弁護人の証拠意見の意味を理解できずに，出題の趣旨から外れて伝聞法則やＷの証人尋問の必要性を長々と論じている答案などがこれに属する。 

（引用終わり）

　多くの人は、上記の区分のうちの、優秀や良好の水準について言及した部分に注目します。しかし、合格レベルが一応の水準の真ん中より下であることを知っていれば、優秀や良好となるために必要な事項は、合格するために必要でないことが理解できるでしょう。重要なことは、一応の水準として必要なことを、しっかり守るということです。ですから、まずは、一応の水準として求められている内容を確認する必要があるのです。
　昨年の刑訴法でいえば、例えば、設問１では、「一定の見解を示すことができてはいる」であれば、「判例に対する理解が不十分」でもよく、設問３では、「一応の判断基準を立てて当てはめを行っている」のであれば、「判例に対する理解が不十分で，形式的に事実を羅列して当てはめをしている」という程度でも、一応の水準です。このことは、普段の学習で、「判断基準」を正確かつ明確に示し、問題文の事実を書き写して当てはめることができるようになっていれば、一応の水準を余裕を持ってクリアできることを意味しています。
　上記にいう「判断基準」は、受験テクニック的にいえば、「規範」に当たります。「〇〇とは…をいう。」とか、「〇〇に当たるかは…で判断する。」というような論述のことですね。理由付けは含まない。このことは、昨年のように、明示的に「適用の在り方」という抽象論を問う問題の場合でさえ、「根拠……（略）……を一応述べているものの，内容がやや不十分 」な答案が一応の水準として掲げられていることからも読み取れます。優秀の水準をみると、「判例……（略）……の枠組みに対する正確な理解」、「自説の立場から的確な法解釈論を展開して」、「根拠とともに論じ」、「論拠とともに述べ」等とされていますが、そのようなことができている答案は、「僅かであった。」とされています。知識として、理由付けを知っている受験生は、それなりにいるはずです。しかし、本試験の制限時間内に、これを書き切れる人は、ほとんどいない。このことを、知っておくべきなのです。このことは、問題の所在の指摘にも当てはまります。優秀の答案については、「問題の所在を明確に意識し」とする記述がありますが、良好以下にはこのような記述はありません。優秀の水準ですら、「意識」する程度しか求められていないのです。
　それから、判例の理解について、厳格な正確さが要求されるのは優秀の水準だけで、良好の水準とされる答案ですら、判例は、「意識しつつ」、「念頭に置きつつ」、「理解がやや表層的」とされています。これは、判例の規範・判断枠組みを正確に明示できないが、概ねそれに近いものを書いているよね、というレベルです。ですから、一応の水準レベルの「一応の判断基準を立てて」というのは、判例と違うけど、自分なりに規範を定立しているよね、というくらいのレベル。どうしてそんなことになっているかというと、ほとんどの人が、判例を何となく理解する程度しか学習しておらず、正確に記憶していないからです。そうだとすれば、普段の学習で、判例の規範を正確に覚えて答案に書けるようになっていれば、一応の水準は優にクリアできるでしょう。
　また、当てはめについては、「具体的事実の抽出が不十分ないし一面的で，自己の立場に都合の良い事実のみを重点的に拾い上げて結論を導いている」、「具体的事実の抽出が全体的に不十分」、「形式的に事実を羅列して当てはめをしている」というレベルで、一応の水準をクリアします。「具体的事実の抽出」とは、「事実の摘示」、すなわち、問題文の書写しです。評価は含まない。このことは、良好の答案に関する部分で、「具体的事実を抽出・検討することはできているものの……（略）……個々の事実が持つ意味の分析がやや不十分」、「具体的事実を抽出し……（略）……てはいるものの，個々の事実が持つ意味を多角的・総合的に検討する視点が物足りない」と表現されていることからわかるでしょう。良好の答案は、事実の評価がやや不十分ないし物足りないレベルです。それ以前の「具体的事実の抽出」とは、単に事実を摘示しているだけで、評価が不十分なレベルにも到達していない、すなわち、全然評価といえるものがないようなものを指しているのです。そして、その「具体的事実の抽出」すら不十分で、結論だけ記述しているような答案が、一応の水準です。ちなみに、優秀の水準だと、これが、「具体的事情を的確に分析・抽出し……（略）……制約される権利・利益の内容・重要性を明らかにして当てはめを行い……（略）……事案の性質，容疑の程度を踏まえた甲に対する取調べの必要性や，本件取調べが甲の身体・心理に与えた影響などの要素を丁寧に考慮しながら，一貫した当てはめを行い，妥当な結論を導く」というレベルまで要求されます。そして、そのようなことができている答案は、「僅かであった。」とされている。実は、上記のことというのは、時間無制限・文字数無制限であれば、意外と多くの受験生が書けたりするものです。しかし、本試験の現場では、普通は時間内にまとめられない。「優秀」というのは、「筆力が優秀」という要素が強いということを、知っておくべきでしょう。ある程度の知識・理解のある人の場合、法学の勉強をするよりも、文字を速く書く訓練をする方が、成績が伸びるケースが多いのは、このためです。
　上記で説明した一応の水準の真ん中より下が、現在の合格レベルです。当サイトが、規範と事実は必要であるが、理由付けや評価は必要でない、と繰り返し説明しているのは、このことを指しています。多くの人は、優秀、良好のところを見ているので、「理由付けや評価は必須」と誤解しています。そして、無理をして理由付けや評価を書きに行って時間不足になり、肝心の規範の明示や事実の摘示ができなくなって不合格になっているのです。「規範の明示と事実の摘示だけなら簡単じゃん。」と思う人は、当サイトの参考答案（上記採点実感との対応では、「令和２年司法試験論文式刑事系第２問参考答案」、今年の刑訴法のものとしては、「令和３年司法試験論文式刑事系第２問参考答案」を参照）で示された規範と事実を書くことができているか、確認してみればよいでしょう。ほとんどの人が、規範と事実の明示すら、十分にできていないはずです。
　よく誤解されるのが、不良のところに書いてある、「関係条文・法原則を踏まえた法解釈を論述・展開することなく，問題文の事例をただ書き写している」という記述です。この部分を取り上げて、「当てはめは事実を書き写すだけではダメですよ！必ず自分の言葉で評価して下さい！いいですか！必ずですよ！」などと指導されることがあるようです。これは誤った指導です。上記のとおり、規範を明示していれば、具体的事実の抽出すら不十分でも一応の水準になっているわけですから、この不良の例は、「規範の明示もしないでいきなり事実を書き写している答案」を意味しているのです。言葉を変えれば、法的三段論法を無視している答案と言ってもよいでしょう。「具体的事情の抽出が全体的に不十分」でも一応の水準になりますが、「一応の判断基準が示されている」といえなければ、一応の水準にすらなりません。すなわち、規範の明示は、一応の水準となるために必要な要素なのです。上記の不良の記述のうち、「法解釈を論述・展開することなく」という部分が、概ね規範の明示がないことに対応しているといえるでしょう。出題趣旨や採点実感は、その意味を正しく理解して読む必要があるのですが、法科大学院の教員や予備校講師の多くが、その正しい読み方を知らない（知ろうともしていない。）というのが現状です。他にも、不良の例として、基本論点の誤り、論点落ち、論理矛盾に相当するものが挙がっています。応用論点は中身が間違っていたり、論点自体を落としても許されますが、基本論点は、ミスをすると簡単に不良になることがあるので、注意が必要です。毎年、問題文を読み間違えて、基本論点を落としたり、致命的なミスをしてしまい、不合格になる人がいます。本人は、「たまたま問題文を読み間違えただけで、それさえなければ受かっていた。」と思っていたりする。しかし、安定して合格できる人は、そもそも問題文を読み間違えないような工夫をしています。普段の演習で、自分が見落としやすいポイントを把握し、そのような部分には意識的に印を付けて目立つようにしたりする。「たまたま問題文を読み間違える」人は、そうしたことをせず、漫然と解いているので、毎年のように、「たまたま」を繰り返すのです。心当たりのある人は、注意すべきでしょう。

３．以上のようなことを知っておけば、本試験の現場で、どの部分をしっかり書き、どの部分は無視してよいかということを、判断することができるようになります。自分で具体的に確認すると、法科大学院や予備校等で一般的に言われているものとは、かなり違うことに気が付くでしょう。よく、論文の成績について、「主観と客観のズレ」などということが言われますが、当サイトは、そのうちの多くの部分は、法科大学院や予備校等による必ずしも適切でない指導に起因するものだと考えています。
　以上のように、１科目当たりの合格点は、採点実感と照らし合わせることで、どこまでが合格ラインなのかを読み取る際の目安としての意味を持つのです。

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