今年の憲法で悩ましいのは、「制度後退をどこで書くか。」です。以前の記事（「問題文から論点構造を読み取る（令和５年司法試験公法系第１問）」）で説明したとおり、論点の大枠は、資料１のＸの第３発言で示されています。そこでは、旧制度には妻の年齢要件はなかった旨が示されています。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘ：まず、死亡した被保険者によって生計を維持してきた配偶者が、被保険者死亡時に、一定の年齢以上でなければ遺族として新遺族年金を受給できないとされていることが、憲法上問題となります。妻の場合、現行制度では年齢に関係なく遺族年金を受給できますが、新制度案では、被保険者死亡時に４０歳以上でないと受給が認められなくなります。例えば、妻が３９歳の時に夫が死亡した場合には、妻は４０歳になっても受給資格は得られません。夫の場合には、被保険者死亡時に５５歳以上でなければ受給できません。それから、現行制度の下で遺族年金の給付を受けている人が、新遺族年金の受給資格要件を満たさない場合、経過措置はあるものの、受給資格を喪失するとしている点も、憲法違反でないかが問題となります。 （引用終わり）
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記載の位置から考えると、これは年齢要件に関するものといえます。そうすると、年齢要件の検討において、「妻については旧制度にはなかった年齢要件が設けられることから、制度後退となる。」という点に着目する必要があるのかな。そのような目で、その後の年齢要件に関する具体的な記載をみると、そのような観点が全く記述されていないことに気付きます。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 甲：なるほど。では、遺族の範囲から検討していきましょう。まず、配偶者について一定の年齢以上でないと受給者として認めていないことですが、Ｂさんの説明では、被保険者の死亡後の遺族の生活を守るという遺族年金の趣旨を踏まえつつも、遺族が就労によって自ら収入を確保することを促進することを目的とするものだとのことです。これまで被保険者の収入によって生活をしてきた人について、就労して収入を得るようになってもらいたいが、年齢が高くなると職を得ることが難しくなるので、遺族年金を支給する、という考え方ですね。特に、女性の就労促進が期待されているように思います。 Ｘ：そうした考え方も分からないではありません。しかし、家計を支えていた配偶者を亡くした夫や妻に子がいる場合、子育ての負担があるので、年齢が比較的若くても十分な収入のある職を得ることはなかなか難しいでしょう。いわゆるシングル・ファザー、シングル・マザーは、年齢を理由に遺族年金が支給されないと、健康で文化的な生活を営めなくなるのではないでしょうか。 甲：でも、保育園や学童保育の充実化などが進んでおり、子を養育しているシングル・ファザー、シングル・マザーが就労するための障壁が取り除かれてきています。それに、若いシングル・ファザー、シングル・マザーの金銭的不利益はそれほど大きくはありません。新制度案では、子がいる配偶者が遺族年金を受給する場合、子一人当たり月２万円が配偶者の受給する遺族年金に加算されるという仕組みになっています。そこで、子が一人いる夫又は妻が遺族年金を受給できたとしたら、その年金額のうち定額部分は子の加算額２万円を加えた１１万円となるはずです。それに対して、配偶者が新遺族年金を受給できない場合、子が定額部分として月９万円を受給できるので、家庭全体でみれば１か月当たり２万円の差にすぎません。他方、子を養育する親に支給される児童手当、ひとり親家庭の親に支給される児童扶養手当による経済的支援がなされています。困窮した場合には生活保護を受けることもできます。 Ｘ：生活保護は、利用し得る全ての資産を活用した上でないと受けられないし、生活保護受給者は、資産を有していないか常にチェックされます。ですから、いよいよとなったら生活保護を受けることができるのだから、生活保護以外の社会保障制度の憲法適合性をしっかり検討しなくてもよい、という考え方には賛成できません。 （引用終わり）
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「女性の就労促進」という記載はありますが、これは制度後退の問題を示唆するものではなさそうです。その後の記載をみても、夫と妻が並列で記載されていて、「妻については旧制度と比べて制度後退になる点を特に検討しましょう。」という趣旨の記載はみられません。
一方で、旧遺族年金受給者の受給資格喪失に関する記載をみると、専ら妻を念頭に置いたような記載になっていること、制度後退を示唆する記載がされていることに気が付くでしょう。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 甲：では、新遺族年金の受給資格要件が現行制度の下で遺族年金を受給してきた人にも適用され、新遺族年金の受給資格要件を満たしていないと、受給資格を喪失するとしている点はどうでしょう。Ｂさんによれば、この仕組みは、新旧遺族年金制度の下での公平性を担保するためだとのことですが。 Ｘ：現在受給している遺族年金が受給できなくなるというのは、場合によっては月十数万円の収入がなくなるわけですから、受給者の生活への影響が大きいですね。もっとも、子がいる妻が遺族年金の受給資格を欠くことになっても、子が遺族年金を受給できるので、母と子一人の家庭では月２万円程度の減収にとどまりますが、子の養育にはいろいろとお金が掛かるので、生活への悪影響は軽視できません。遺族年金の受給者の受給資格を喪失させることは受給者の生存権を侵害するものではないでしょうか。 甲：生存権を具体化する法律について広い立法裁量が認められるのであれば、新旧制度の下での公平性の担保という理由で受給資格要件を旧遺族年金受給者に適用する法律を定めることも憲法第２５条に違反しない、ということになるでしょう。そこで、憲法第２５条違反だとするのには、この場合には立法裁量が狭いのだという理屈が必要ですね。 Ｘ：既に生じている遺族年金受給権を消滅させてしまうのですから、それには、新制度の下では受給できないのに、旧制度の下では同じ事情でも受給できている人がいるという不公平感をなくす、ということ以上の理由が必要ではないでしょうか。 甲：さすがに新制度案でも、現行制度の下で遺族年金を受給している人の期待的利益を考慮して、新制度案の受給資格要件の適用の結果、遺族年金の受給資格を喪失する場合、経過措置として５年間、従前の遺族年金の受給を認めるとしていますね。 Ｘ：それは当然だと思いますが、それでも５年間で自活できるようになるのか疑問です。それに、５年間ずっと同額の年金を受給できるわけではなく、３年目からは支給額が半減されることになっているのは問題です。 （引用終わり）
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ここの記載をみれば、制度後退の話はここで書けばいいよね、という感じになるでしょう。どうやら作問担当者は、旧遺族年金の受給資格喪失者として、従来年齢要件のなかった妻を念頭に置いていたっぽい。もっとも、ここでは、男女の区別はあまり意識せずに、とにかく受給資格喪失のことについて検討して欲しい。問題文の上記引用部分に、「妻は受給資格を失うので～」とか、「配偶者が女性の場合には、受給資格を失うことになる。」のような記載を入れてしまうと、平等原則を書こうとする人が出てきそう。なので、念頭に置いている資格喪失者は新たに年齢要件を課される妻なのだけれど、あまり積極的にはそのことを意識させないように作問した。そんなところなのでしょう。当サイトの参考答案（「令和５年司法試験論文式公法系第１問参考答案」）は、このような理解に基づいて作成されています。
理論的には、旧遺族年金を受給しておらず、これから遺族年金をもらうかもしれない妻（ないし、これから結婚するかもしれない女性）についての制度後退も問題となり得ます。その場合の妻（ないし、これから結婚するかもしれない女性）の期待利益は、「生計を維持してくれている夫（ないし、今後結婚して生計を維持してくれるであろう夫）が死んでも、遺族年金がもらえるから安心だ。」という期待に関するもので、既に旧遺族年金を受給している地位を喪失する場合とは論点の位置付けが異なります。なので、純粋に理論の次元でいえば、そのような将来の期待まで保護すべきかという観点から、年齢要件のところでも制度後退を検討すべきなのでしょう。しかし、年齢要件のところで制度後退を書こうとすると、制度後退となる妻とそうでない夫を分けて書いたりしなければならなくなるので、構成が複雑になります。しかも、上記の問題文の書き方からして、配点はないかもしれない。結果として、年齢要件のところで制度後退を書くと、評価を落とすことになりやすいでしょう。ここは、憲法の理解というより、過去問の傾向を踏まえた問題文読解の次元の話ではありますが、案外評価を分けるポイントになるかもしれません。