１．今年の民訴設問１では、「不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が制限される理由」（※）を書いた人が結構いたようです。しかし、それは不要でしょう。
※ 「不当な方法」とされ、「違法な方法」とはされていない点は、必ずしも違法でなくても証拠能力を否定すべき場合があり得ることを考慮したのでしょう。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｌ１：そうですか。しかし、情報技術の発達により、本件文書のような証拠が提出される訴訟事件は増えている一方で、技術上の利便性を不当に利用した証拠収集も容易となっています。そのような方法で入手された証拠を事実認定の資料にすることが許されるかどうかは重要な論点となりますから、少し頑張ってもらおうと思います。本件文書の証明力はそれなりにあると考えられるので、ここでは専ら証拠能力の問題を検討してください。具体的には、⒜民事訴訟において、不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が制限される場合があり得ることを前提として、そのような証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠を挙げた上、証拠能力の有無を判断する基準を示し、⒝上記⒜の基準に照らして本件文書の証拠能力を判断するとどのような結論に至るかを明らかにすることを「課題」とします。なお、Ｙの行為は犯罪行為に該当しないことを前提としてください。 （引用終わり） |
「不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が制限される場合があり得ることを前提として」とあるので、「不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が制限される場合があり得るか」を論じる必要はありません。法的根拠については、「挙げた上で」とされていて、「説明した上で」や「論じた上で」とはされていない。判断基準についても、「示し」とあるだけなので、基準を明示するだけで足りる。具体的には、当サイトの参考答案のような感じです。
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（参考答案（その２）より引用） １．不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠は、訴訟上の信義則（２条）である。証拠能力の有無は、証拠収集の方法、侵害される権利利益の要保護性、証拠の重要性等を考慮して、訴訟上の信義則に反するかで判断する（関東学院事件高裁判例参照）。 （引用終わり） |
これ以上のことを書いても、加点されることはないでしょう。設問１は配点が２５点しかないので、「抽象論には配点はないよ。具体的事実の分析の方で頑張ってね。」ということが、設問の文言で表されているのです。「法的根拠」と「判断する基準」だけが問われたのは、人格権侵害を根拠とする場合には、人格権侵害を基礎付ける要素が判断基準となる一方、信義則を根拠とする場合には総合的な利益考量になりやすいというような、法的根拠と基準との論理的整合性を問いたかったということが１つ。それから、判断基準と当てはめがきちんと対応しているかを確認するため、判断基準の明示を求めたのでしょう。もっとも、判断基準の明示については、当サイトが繰り返し説明しているとおり、言われなくてもやるべきことです。
２．以上のとおり、設問の文言をしっかり読めば、「不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が制限される理由」を自由心証主義とかに遡って論じる、などということは不要であり、書いても点が付かないだろう、ということは読み取れます。仮に、上記のようなわかりやすい文言になっていなかったとしても、前回の記事（「当てはめ大魔神する方法（令和５年司法試験民事系第３問）」）で説明したとおり、ここは配点確実な事実がてんこ盛りなので、抽象論なんて書いちゃいけません。当サイトで繰り返し説明しているとおり、「本質に遡った理由付けこそが高度な議論であって、考査委員が求めていることなんだ。問題文の事実は見ればわかるから改めて答案に書く必要はない。」という発想は、「受かりにくい人」の発想です。