【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。今年の刑事系第１問についていえば、設問１の出題意図を理解できた人がかなり少なかったようであること、設問２で強盗の機会を書いた人が一定数いたようであること、暴行と致傷の因果関係や共謀の射程ないし因果関係のところで事実の摘示が甘い答案がとても多いと思われること等から、参考答案（その１）でも、十分合格レベルだろうと思っています。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」、「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」、「司法試験平成２９年最新判例ノート」の付録論証例集、「手段限定型犯罪と密接な行為」の記事中の論証例に準拠した部分です。なお、実行の着手の定義において、「客観的な危険性」ではなく、単に「危険性」と表記した点については、「「客観的な危険性」か「危険性」か」を参照。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１（１） １．乙丙は、捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言うことができないまま、Ａから現金をだまし取ることを断念した。甲に詐欺未遂罪（２４６条１項、２５０条）の成立を認める結論を導くためには、実行の着手に「現金の交付を求める文言を述べること」を要しないと考える必要がある。 ２．実行の着手とは、構成要件該当行為の開始又はこれと密接な行為であって、結果発生に至る危険性を有するものを行うことをいう。 ３．以上から、甲に詐欺未遂罪の成立を認める結論を導くためには、欺く行為そのものは開始していないが、これと密接な行為であって、結果発生に至る危険性を有するものが行われたという説明が考えられる。 第２．設問１（２） １．当該行為がその後の構成要件該当行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠で、当該行為に成功すればその後の構成要件該当行為を行うについて障害となる特段の事情がないと認められる場合であって、当該行為とその後の構成要件該当行為との間に時間的場所的接着性があるときは、当該行為は構成要件該当行為に密接な行為といえる（クロロホルム事件判例参照）。 （１）①～⑥は、いずれも、その後の欺く行為、すなわち、捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言う行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠である。この点に実質的相違はない。 （２）①②は某月１日にされ、③～⑥は同月２日にされた。③～⑥では最大３時間の間隔しかない。以上から、時間的場所的接着性の点で実質的相違はない。 （３）①～③の段階では、その後にＡが②③のうそを信用せず④に至らないという障害となる特段の事情がある。他方、⑤の後は、⑥をヘて上記欺く行為に至る障害となる特段の事情はない。⑤の行為より前の時点では、Ａが②③のうそを信用せず④に至らないという障害となる特段の事情があるという実質的相違がある。 （４）以上から、⑤の行為は、欺く行為に密接な行為である。 ２．Ａは、④で既に甲のうそを信用して自宅に２００万円を持ち帰っており、⑤の行為には、その後、⑥をヘて上記欺く行為がされ、２００万円を交付してしまう危険性がある。 ３．よって、⑤の時点で実行の着手が認められる。 第３．設問２ １．前記第２と同様の理由により、甲が、Ｂに「これから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言い、乙丙に、計画どおり、捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言って、３００万円をだまし取ってくるように指示し、乙丙がこれを了承した点につき、甲乙丙に詐欺未遂罪の共同正犯（６０条）が成立する。 ２．乙丙の強盗致傷罪（２４０条）の共同正犯 （１）乙は、丙と共にＢ宅に向かう道中で、Ｂを縛り上げてしまえば、より確実に現金を手に入れることができると考え、丙に対し、「縛った方が確実に金を奪える。縛って、金を奪ってしまおうぜ。」などと言い、丙はこれを了承した。強盗（２３６条１項）の共謀がある。 （２）「強盗」（２４０条）とは、強盗犯人を意味し、既遂・未遂を問わないが、少なくとも強盗の実行に着手したことを要する。強盗罪における暴行・脅迫は、被害者の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。 （３）因果関係は、行為の危険が結果に現実化したか否かによって判断すべきである。行為自体に結果発生の危険があり、被害者の不適切な行動が当該行為に誘発されたと認められる場合には、当該被害者の行為が結果発生の直接の原因であったとしても、行為の危険が結果に現実化したといえる（高速道路侵入事件判例、夜間潜水事件判例参照）。 ア．前記（２）に示した強盗手段の暴行自体に、頭部打撲の傷害発生の危険がある。
イ．確かに、頭部打撲の直接の原因は、Ｂが、Ｃから前記（２）のロープ・粘着テープを取り外してもらった後に、転倒して床に頭を打ちつけた点にある。Ｂは、足のしびれでふらついて倒れそうで、Ｃは、Ｂを座らせ、そのままでいるように言ったのに、その１分後、Ｃがその場を離れた隙に立ち上がろうとしたから、不適切な行動である。 ウ．したがって、前記（２）の暴行の危険が結果に現実化したといえる。 エ．以上から、前記（２）の暴行と頭部打撲の傷害に因果関係がある。 （４）全治２週間を要する頭部打撲は軽微ともいえるが、たとえ軽微であっても「人を負傷させた」といえる（判例）。 （５）基本犯について共犯が成立する場合において、加重結果が発生したときは、結果的加重犯の共犯が成立する（判例）。 （６）以上から、強盗致傷罪の共同正犯が成立する。 ３．甲の強盗致傷罪の共謀共同正犯 （１）共謀共同正犯が成立するには、自己の犯罪としてする意思（正犯意思）、意思の連絡（共謀）及び共謀者の一部による犯罪の実行が必要である。 ア．前記１のとおり、詐欺について正犯意思及び共謀がある。 イ．もっとも、乙丙が実行したのは強盗致傷であった。 ウ．したがって、共謀共同正犯の要件を満たす。 （２）甲の認識は詐欺で、乙丙が実行したのは強盗である。 （３）以上から、強盗致傷罪の共謀共同正犯は成立しない。 ４．同一法益に対する複数の行為が犯罪を構成する場合であっても、各行為が同一の意思決定に基づくものではないときは、包括一罪ではなく、数罪を構成する（熊打ち事件判例参照）。 ５．よって、甲は詐欺未遂罪の罪責を負う。乙丙は、詐欺未遂罪及び強盗致傷罪の罪責を負い、併合罪となる。 第４．設問３ １．一般に、強制力を行使する権力的公務は、「業務」には当たらない（新潟県議会事件判例参照）。もっとも、虚偽通報による偽計のように実力で対処できない手段による妨害行為との関係では「業務」に当たる（ネット掲示板虚偽殺人予告事件参照）。 ２．妨害されたＤ及び警察官５名の逮捕行為は、いずれも強制力を行使する権力的公務である。 （１）怒号しながら両手を広げて立ちはだかり、道を塞いだ丁の威力は、実力で対処できないとはいえない。Ｄの公務は上記威力との関係で「業務」に当たらないから、威力業務妨害罪（２３４条）は成立しない。 （２）Ｙ警察署に電話をかけ、「Ｙ署近くの路上で、通り魔に刺されました。すぐに来てください。」などとうそを言った丁の行為は、虚偽通報による偽計であり、実力で対処できない。警察官５名の公務は上記偽計との関係では「業務」に当たるから、偽計業務妨害罪（２３３条）が成立する。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１（１） １．乙丙は、捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言うことができないまま、Ａから現金をだまし取ることを断念した。すなわち、現金の交付を求める文言が述べられていない。そのため、甲に詐欺未遂罪（２４６条１項、２５０条）の成立を認める結論を導くためには、実行の着手に「現金の交付を求める文言を述べること」を要しないと考える必要がある。 ２．実行の着手とは、構成要件該当行為の開始又はこれと密接な行為であって、結果発生に至る危険性を有するものを行うことをいう。したがって、構成要件該当行為そのものの開始がなくても、これと密接な行為がある限り、着手を認めることができるのが原則である。 ３．欺く行為とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。 ４．以上から、甲に詐欺未遂罪の成立を認める結論を導くためには、現金の交付を求める文言を述べる前の時点で欺く行為が開始されたという説明が考えられる。 第２．設問１（２）
１．②の１回目の電話において、甲は、真実は警察官でないのに、警察官になりすまして名前と電話番号を告げた。相手が警察官であることは、２回目の電話以降におけるうその信用性を左右しうる。しかし、相手が警察官だからといって、特別な事情もないのに２００万円を交付するという判断に至ることはないから、重要な事項とはいえない。
２．③の２回目の電話は、Ａの預金口座が不正利用された疑いがあること、その捜査のため２００万円を預金口座から引き出してＡ宅に持ち帰る必要があることを内容とする。上記各事実は、預金口座が不正利用されたという特別な事情があり、捜査に協力するには、多額の現金の移動も含む警察官の特別な指示に従わなければならないという判断を基礎づけるから、これから向かう者が警察官であること（⑤）、捜査のためその警察官に２００万円を預ける必要があること（現金交付要求）に係るうそと相まって、２００万円を乙丙に交付するかの判断の基礎となる重要な事項といえる。②と③には、２００万円を交付するかの判断の基礎となる重要な事項に係るうそが含まれているか否かという点において実質的相違がある。
３．なお、③の段階では、Ａがうそを信用せず、④に至らない可能性がある。しかし、欺く行為が開始された以上は着手があり、被害者が現に錯誤に陥って財物交付に至るか否かは既遂の成否の問題にすぎない。 ４．よって、③の時点で実行の着手が認められる。 第３．設問２ １．詐欺未遂罪の共同正犯（６０条） （１）前記第２と同様の理由により、甲がＢに２回目の電話をかけた某月６日午前１０時の時点で、甲に詐欺未遂罪が成立する。 （２）乙丙は上記（１）について共同正犯となるか。 ア．確かに、甲が、乙丙に、Ｂにうそを言って３００万円をだまし取ってくるよう指示したのは、前記（１）の後である。 イ．仮に、黙示の共謀の成立を認めず、上記甲の指示及び乙丙の了承があった時に共謀の成立を認めるとしても、受領行為が詐欺を完遂する上で欺く行為と一体のものとして予定されていた場合には、その後の受領行為にのみ加功した者であっても、詐欺罪の共同正犯が成立する（だまされたふり作戦事件判例参照）。 ウ．以上から、乙丙も詐欺未遂罪の共同正犯となる。 ２．乙丙の強盗致傷罪（２４０条）の共同正犯 （１）乙は、丙と共にＢ宅に向かう道中で、Ｂを縛り上げてしまえば、より確実に現金を手に入れることができると考え、丙に対し、「縛った方が確実に金を奪える。縛って、金を奪ってしまおうぜ。」などと言い、丙はこれを了承した。強盗（２３６条１項）の共謀がある。 （２）「強盗」（２４０条）とは、強盗犯人を意味し、既遂・未遂を問わないが、少なくとも強盗の実行に着手したことを要する。強盗罪における暴行・脅迫は、被害者の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。 （３）因果関係は、行為の危険が結果に現実化したか否かによって判断すべきである。行為自体に結果発生の危険があり、被害者の不適切な行動が当該行為に誘発されたと認められる場合には、当該被害者の行為が結果発生の直接の原因であったとしても、行為の危険が結果に現実化したといえる（高速道路侵入事件判例、夜間潜水事件判例参照）。 ア．手足をロープで縛られた状態で床に倒されれば、頭部をかばうことができず、床に頭部を打ちつけて打撲の傷害が生じる危険があるから、前記（２）の暴行自体に、頭部打撲の傷害発生の危険がある。
イ．確かに、頭部打撲の直接の原因は、Ｂが、Ｃから前記（２）のロープ・粘着テープを取り外してもらった後に、転倒して床に頭を打ちつけた点にあり、上記アの危険の解消後に生じたともみえる。Ｂは、足のしびれでふらついて倒れそうで、Ｃは、Ｂを座らせ、そのままでいるように言ったのに、そのわずか１分後、Ｃがその場を離れた隙に立ち上がろうとした。足のしびれが回復する前に立ち上がろうとすれば転倒のおそれがあることは明らかで、Ｃの指示もその趣旨と容易に理解できるのに、敢えてこれを無視したから、不適切な行動であり、ＢがＣの指示に従い、適切に回復を待って立ち上がれば、頭部打撲に至らなかったと評価できる。 ウ．したがって、前記（２）の暴行の危険が結果に現実化したといえる。 エ．以上から、前記（２）の暴行と頭部打撲の傷害に因果関係がある。 （４）全治２週間を要する頭部打撲は軽微ともいえるが、健康状態を不良に変更し、その生活機能の障害を惹起した以上は、たとえ軽微であっても「人を負傷させた」といえる（判例）。 （５）基本犯に加重結果発生の高度の危険が含まれている以上、基本犯について共犯が成立する場合において、加重結果が発生したときは、結果的加重犯の共犯が成立する（判例）。 （６）以上から、強盗致傷罪の共同正犯が成立する。 ３．甲の強盗致傷罪の共謀共同正犯 （１）共謀共同正犯が成立するには、自己の犯罪としてする意思（正犯意思）、意思の連絡（共謀）及び共謀者の一部による犯罪の実行が必要である。 ア．前記１（２）アのとおり、詐欺について正犯意思及び共謀がある。 イ．もっとも、乙丙が実行したのは、強盗致傷であった。 ウ．したがって、共謀共同正犯の要件を満たす。 （２）甲の認識は詐欺で、乙丙が実行したのは強盗である。 （３）よって、強盗致傷罪の共同正犯は成立しない。 （４）Ｂの致傷結果については、故意がなくても重過失致傷（２１１条後段）は成立しうる。 ４．甲の盗品等無償譲受け罪（２５６条１項） （１）１００万円は、前記２の強盗致傷によって領得されたから、「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たる。 （２）乙丙は、甲に、いつもどおりのやり方でＢから３００万円をだまし取ってきたと虚偽の報告をしており、甲は詐欺で領得したと誤信し、強盗致傷で領得された認識を欠いていたと考えられる。
ア．盗品等罪が成立するには、盗品犯において、何らかの財産罪に当たる行為により領得された物であることの認識があれば足り、本犯がいかなる罪か、被害者又は犯人が誰かを知る必要はない（判例）。
イ．甲は自らも詐欺の共同正犯、すなわち、本犯と認識しており、その認識によれば盗品等罪は成立しないから、故意がないともみえる。 ウ．以上から、故意がある。 （３）以上から、盗品等無償譲受け罪が成立する。 ５．同一法益に対する複数の行為が犯罪を構成する場合であっても、各行為が同一の意思決定に基づくものではないときは、包括一罪ではなく、数罪を構成する（熊打ち事件判例参照）。 ６．よって、甲は詐欺未遂、重過失致傷、盗品等無償譲受けの罪責を負い、前２者は１個の共謀加功によるから観念的競合（５４条前段）となり、その余の罪と併合罪となる。乙丙は、詐欺未遂及び強盗致傷の罪責を負い、併合罪となる。 第４．設問３ １．一般に、強制力を行使する権力的公務は、妨害行為を実力で排除できるから民間業務と同様に保護する必要はなく、「業務」には当たらない（新潟県議会事件判例参照）。もっとも、強制力を行使する権力的公務であっても、虚偽通報による偽計のように実力で対処できない手段に対してはなお要保護性があるから、そのような手段による妨害行為との関係では「業務」に当たる（ネット掲示板虚偽殺人予告事件参照）。 ２．妨害されたＤ及び警察官５名の逮捕行為は、いずれも強制力を行使する権力的公務である。
（１）確かに、丁は、怒号しながら両手を広げて立ちはだかり、道を塞いだ。そのため、Ｄは、直ちに乙を追い掛けることができず、乙を逮捕することができなかった。Ｄは１人であり、実力で対処できなかったともみえる。
（２）Ｙ警察署に電話をかけ、「Ｙ署近くの路上で、通り魔に刺されました。すぐに来てください。」などとうそを言った丁の行為は、虚偽通報による偽計であり、通報を受けた時点ではその真偽は不明である以上、更なる通り魔事件発生への警戒等を行わざるを得ない。５名いれば直ちに真偽がわかるわけでない。実力で対処できない手段と評価できる。 以上 |