強制の論理に注意
（令和５年司法試験刑事系第２問）

１．今年の刑訴設問１。捜査②で占有取得過程の強制性を肯定する立場で答案を書く場合には、その論理に注意が必要です。例えば、以下のような論述は、評価を下げるおそれがあるでしょう。

【論述例】

　強制処分（１９７条１項ただし書）とは、明示又は黙示の意思に反して重要な権利を制約する処分をいう。
　甲は、捜査機関に容器を領置され、唾液からＤＮＡ型を採取されることを知れば、これに同意しないと考えられる。したがって、捜査②は甲の黙示の意思に反する。
　プライバシーに対する期待も憲法１３条で保障される重要な権利といえる。公道上に投棄した場合でも、プライバシーに対する期待はある。したがって、捜査②は、重要な権利を制約する。
　以上から、捜査②は占有取得過程に強制がある。

　どうして、これがダメなのか。それは、「その理屈だと、捜査①も強制があることになっちゃうじゃん。」と言えてしまうためです。ほとんどの人は、捜査①は普通に適法としたことでしょう。しかし、上記の論述例の論理からは、捜査①も、「ごみ袋を領置されることには同意しないから、黙示の意思に反する。」、「ごみ置場に捨てた場合でも、プライバシーに対する期待はあるから重要な権利を制約する。」となるはずで、それは捜査①の論述との整合性を欠くことになる。仮に、本問で捜査①と捜査②の説明における論理的整合性が採点の対象とされていたとすれば、これは評価を下げるはずです。

２．なので、捜査②で占有取得過程の強制性を認める筋で答案を書くのは、結構ハードルが高いのです。前回の記事（「強制処分該当性の書き方（令和５年司法試験刑事系第２問）」）で説明した、「強制処分該当性は諦めて、必要性・相当性で当てはめ大魔神する。」という当サイトの参考答案（その１）の戦略が実戦的といえるのには、このような理由もあります。捜査②で強制性を認める筋で答案を書くなら、当サイトの参考答案（その２）のような慎重な理論構成が求められるでしょう。

（参考答案（その２）より引用。太字強調は筆者）

１．捜査①

　（中略）

（２）領置が強制処分（１９７条１項ただし書）として法定された趣旨は、捜査機関が領置した物を押収物として還付せず占有し続けることができる（２２２条１項、１２３条２項）点にある。他方、領置に令状を要しない趣旨は、占有取得過程に強制がない点にある。したがって、占有取得過程に強制があるときは、実質的には２２１条の要件を満たさない。
　強制処分（１９７条１項ただし書）とは、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものをいう（ＧＰＳ捜査事件判例参照）。

ア．合理的に推認される個人の意思に反して秘かに行われる場合には、個人の意思を制圧するものといえる（上記判例参照）。
　確かに、Ｐは、ごみ袋の領置について甲に通知して同意を得る等していない。甲はごみ袋が捜査機関の手に渡ることを望まないと考えられるから、領置は合理的に推認される甲の意思に反する。
　しかし、甲がごみ袋をごみ置場に捨てることは、完全な自由意思によるもので、捜査機関による秘密裡の働きかけ等はなかった。Ｐは大家から公然と任意提出を受けており、密行的・欺罔的捜査手段を用いていない。甲への通知・同意がないのは、ごみ袋の現実の支配が既に大家に移転しており、大家の同意があれば足りるからである。
　したがって、合理的に推認される個人の意思に反して秘かに行われたとは評価できず、個人の意思を制圧するとはいえない。

イ．ごみの中身から生活状況等を推知しうることを考慮すると、みだりにごみの中身をみられない自由は、個人の私生活上の自由の１つとして、憲法１３条で保障される（京都府学連事件判例参照）。不要品として廃棄されたとはいえ、直前まで憲法上「所持品」（憲法３５条１項）として押収を受けない権利があった。
　もっとも、大家によるごみの分別確認・公道上の集積所への搬出につき、あらかじめ居住者の了解がある。分別確認にはごみの中身を見ることが予定され、公道上の集積所には不特定多数人が出入りできることを考慮すると、ごみ置場に捨てたごみについて上記自由ないし権利がそのまま及ぶとはいえず、中身をみられないことの期待利益が認められるにとどまる。このような期待利益は、憲法の保障する重要な法的利益とまではいえない。
　したがって、憲法の保障する重要な法的利益を侵害するともいえない。

ウ．以上から、占有取得過程に強制があるとはいえず、実質的にも同条の要件を満たす。

　（中略）

２．捜査②

　（中略）

ア．確かに、甲は自ら容器を投棄している。一般に、たまたま付着していた唾液からＤＮＡ型が採取されたとしても、それだけで強制とは評価できない。
　しかし、Ｐは司法警察員であるのに、ボランティアの一員として炊き出しに参加し、容器の裏側にマークを付け、豚汁を入れて甲に手渡した。容器に唾液を付着させ、容器を回収して付着した唾液からＤＮＡ型を採取するためである。甲が容器に唾液を付着させて公道上に投棄し、Ｐが回収できる状態にしたことは、上記Ｐの秘密裡の働きかけによるものと評価できる。一般に、欺く行為によって財物を捨てさせて後から拾う行為も財物を交付させるものとして詐欺罪を構成することも考慮すると、捜査②は、実質において、甲を欺いて唾液ひいてはＤＮＡ型を提供させる欺罔による占有取得と評価できる。甲に容器を投棄する意思はあっても、ＤＮＡ型を提供する意思がなかったことは明らかである。
　以上から、合理的に推認される個人の意思に反して秘かに行われたといえ、甲の意思を制圧する。

イ．確かに、甲は不特定多数人が通行しうる公道に投棄したから、容器を回収されないという期待利益があるにとどまり、その要保護性も低いとみえる。
　しかし、上記アのとおり、捜査②は、実質において、甲を欺いてＤＮＡ型を提供させるものである。ＤＮＡ型は、個人の私生活や内心に直接関わらないが、性質上万人不同・終生不変で個人を特定しうるから、ＤＮＡ型をみだりに採取されない自由は、私生活上の自由の１つとして憲法１３条で保障される（指紋押捺事件判例参照）。加えて、憲法３５条の保障対象には、「住居、書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれる（ＧＰＳ捜査事件判例参照）ところ、直接本人に働きかけてＤＮＡ型を採取する行為は私的領域への「侵入」と評価しうる。甲は、上記自由及び権利を直接に侵害されており、単なる期待利益ではなく、重要な法的利益の侵害があると評価できる。
　したがって、憲法の保障する重要な法的利益を侵害する。

ウ．以上から、捜査②は実質においてＤＮＡ型の強制採取であって、「遺留した物」とも「任意に提出した物」ともいえないから、２２１条の要件を満たさない。

（引用終わり）

　現時点では、このような論理的整合性が採点の対象とされているか、明らかではありません。旧司法試験時代には、このような点は当たり前のように採点対象とされ、小問間の論理矛盾には厳しい減点が待っていました（最近の人はこのことを知らないので、安易に「旧司法試験の問題は簡単」などと言われますが、それは的外れです。）。しかし、現在の司法試験になってからは、それほど極端な採点はされなくなっています。今年の刑訴についてはどうか。出題趣旨や採点実感が公表された際には、この点は注目すべきポイントといえます。 

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