１．令和５年予備民法設問２。小問（１）は占有改定と即時取得を書けばいいとして、小問（２）は一体何なんだ、と思った人がほとんどだったでしょう。結論からいえば、小問（２）に関する評価は、概ね以下のような感じになるだろうと思います（※１）。
※１ このように、法律構成でほぼ勝負が決まり、「当てはめでギャンギャンやれば上位」という感じにならないのは、例外的な場合です。その意味では、小問（２）は珍しい例といえます。ただし、既に判明した成績評価をみる限り、小問（２）の配点は低そうなので、全体でみると、やはり法律構成で合否が分かれるという感じにはなっていません。
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【想定される評価の例】 不良：Ｂの権限を代理権として１１２条１項を直接適用するもの 一応の水準：Ｂの権限が代理権でないことを指摘して１１２条１項の適用を否定するもの 良好：一応の水準に加えて、同項の類推適用を検討するもの 優秀：良好に加えて、本件委託契約が間接代理であることを踏まえて同項の類推適用を否定するもの |
どうしてこうなるのか、説明しましょう。
２．まず、確認すべきは、本件委託契約の採る法律構成です。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） ９．Ｂは、令和５年４月２７日、コレクターＣとの間で、Ｃが所有する古美術の壺乙に関して、次の内容を含む契約（以下「本件委託契約」という。）を締結した上で、同日、Ｃから乙の引渡しを受け、これをＢの店舗内に展示することになった。
(1) Ｂは、Ｃから引き渡された乙につき、これを無償でＣのために善良なる管理者の注意義務をもって管理し保管するものとする。他方で、ＣはＢに対し、乙をＢの店舗内において顧客に展示し、Ｂの名において販売する権限を与えるものとする。 （引用終わり） |
これは代理なのか。代理であれば、Ｂは、「Ｃ代理人Ｂ」の名義で販売し、その効果はＣに帰属する。これは、代理に関する基本中の基本で、誰もが知っていることでしょう。しかし、本件委託契約では、「Ｂの名において」販売するとされ、「Ｃの代理人として」とか、「Ｃ代理人Ｂの名で」とはされていない。しかも、Ｂが顧客に販売したときは、「ＣがＢに対し乙を代金１８０万円で販売する旨の契約」が成立し、「乙の所有権は、ＣからＢに直ちに移転する」とされている。すなわち、乙の所有権は、Ｃ→Ｂ→顧客という順に移転するということですね。代理であれば、顧客との売買契約の効果はＣに帰属するので、乙の所有権はＣ→顧客とならなければおかしい。これらのことから、「Ｂに与えられた権限は代理権ではない。」と判断しなければならなかったのです。Ｂに与えられた権限が代理権でない以上、表見代理規定の直接適用はできない。したがって、１１２条１項を直接適用してしまってはいけないのでした。上記のとおり、ここを間違えるということは、代理に関する基本中の基本すら理解していないということなので、不良と評価されてもやむを得ないでしょう。逆にいえば、とりあえずこの点の理解が明確に示されていれば、一応の水準、すなわち、現在の合格レベル（「令和４年予備試験論文式試験の結果について（２）」）に達するでしょう。
３．代理ではないから直接適用はできない、というのが基本なら、「では、類推適用は？」というのは応用です。これを事前に準備していた人は、いなかったでしょう。このような点に現場思考で触れることができれば、良好、すなわち、上位合格レベルといえます。本問のように、委託者（本問のＣ）・相手方（本問のＤ）間に契約の効果が帰属するのではなく、受託者（本問のＢ）・相手方（本問のＤ）間に契約が成立し、委託者（Ｃ）→受託者（Ｂ）→相手方（Ｄ）のように権利を移転させる法律構成のことを、間接代理といいます。商法では、問屋（といや）が典型です。商法は、問屋について、内部関係では代理の規定を準用する（５５２条２項）ものの、外部関係については規定を置いていません。
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（参照条文）商法 第６章 問屋営業 ５５１条（定義） ５５２条（問屋の権利義務） |
したがって、商法上の問屋についても、同様の解釈論、すなわち、表見代理規定の類推適用の可否というのは問題になり得るのです。その際、５５２条２項の準用の範囲を外部関係にまで広げるという解釈論もなくはない。本問の冒頭で、「なお、民法以外の法令の適用について検討する必要はない。」というのは、こうした商法の解釈論との関係は無視して、純粋に１１２条１項の類推適用だけ考えてくれたらいいですよ、という意味だったのでした。
４．さて、間接代理に表見代理規定を類推適用できるか、というのは、古くからあるマイナー論点なわけですが、特殊な前提に立つ見解を除いて、類推適用を否定するのが普通です（東京高判平元・１２・２１）。それはなぜか。これを理解するには、取引安全のための制度としての表見代理と即時取得の役割分担に関する基本事項を確認するのが有益です。以下の事例を考えてみましょう。
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【事例】 Ｂは、Ｃの代理人と称して、Ｃが所有する乙をＤに売却したが、ＢはＣから代理権を授与されていなかった。ＤはＢに代理権があることを過失なく信じていた。Ｄは、乙を即時取得するか。 |
この事例では、誰もが、「Ｄの保護は表見代理によるべきであるから、即時取得は成立しない。」と解答するでしょう。では、その理由は何か。普段はあまり考えたことのない人でも、ちょっと考えれば、「保護されるべき信頼は、売買契約の効果がＢＤ間ではなくＣＤ間に帰属するという点の誤信であって、Ｂが乙の所有権者であるという誤信ではないから。」という感じで正しく解答できるでしょう。すなわち、法律行為の効果帰属先の誤信を保護するのが表見代理、取引の相手方が権利者かの誤信を保護するのが即時取得というように、役割分担が決まっているわけでした。
では、本問の場合はどうか。
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（問題文より引用。太字強調は筆者により〔 ア 〕・〔 イ 〕に小問（２）所定の文言を挿入した部分。） ９．Ｂは、令和５年４月２７日、コレクターＣとの間で、Ｃが所有する古美術の壺乙に関して、次の内容を含む契約（以下「本件委託契約」という。）を締結した上で、同日、Ｃから乙の引渡しを受け、これをＢの店舗内に展示することになった。
(1) Ｂは、Ｃから引き渡された乙につき、これを無償でＣのために善良なる管理者の注意義務をもって管理し保管するものとする。他方で、ＣはＢに対し、乙をＢの店舗内において顧客に展示し、Ｂの名において販売する権限を与えるものとする。 10．令和５年５月初めから、Ｂの店舗には、顧客Ｄが頻繁に訪れて、展示物を鑑賞していた。なかでも、Ｄは乙に強い関心を示し、Ｂにいろいろと質問をしたため、ＢはＤの質問に答えたが、その際、〔本件委託契約の契約書を示して、Ｃから委託を受けて、Ｂは乙の売却権限を有している旨を説明した〕。同月２５日頃、ＢはＤに対して、２００万円で乙を販売してもよいという意向を示した。それに対してＤは、しばらく考えたいと返事を留保した。 11．令和５年６月１日、Ｃは、Ｂの資金繰りが悪化したとの情報を入手したため、Ｂに対し、本件委託契約の契約条項⑶に基づき乙の返還を請求する旨の通知を発し、当該通知は同日中にＢに到達した。しかし、Ｂは乙の展示を継続した。 12．令和５年６月２日、Ｂは、前記11の通知を受けたにもかかわらず、Ｂの店舗を訪れて乙購入の意向を示したＤとの間で、Ｂを売主、Ｄを買主とし、代金を２００万円とする乙の売買契約を締結した。Ｂは、乙を無償でＤの自宅に後日配送するものとし、Ｄは、その場で代金２００万円の全額を支払った。売買契約時、Ｄは乙について、〔Ｂは本件委託契約に基づく処分権限を現在も有している〕と信じていた。Ｂは、Ｄとの売買契約が成立した直後に、Ｄに対し、「乙は、以後ＤのためにＢが保管する。」と告げ、売却済みの表示を施した。その後、Ｂは、乙を梱包してＢの店舗のバックヤードに移動した。 （引用終わり） |
ここでＤは、何を信頼しているか。「Ｂを売主、Ｄを買主」として売買契約を締結しているので、Ｄは、売買契約の効果がＣに帰属するとは思っていない。代金も、当たり前のようにＢに支払っています。Ｄの誤信は、「Ｂが（売買契約と同時に）Ｃから所有権を取得すること」にある。さて、先ほど、「保護されるべき信頼は、売買契約の効果がＢＤ間ではなくＣＤ間に帰属するという点の誤信であって、Ｂが乙の所有権者であるという誤信ではないから。」という理由で、即時取得ではなく表見代理の問題だ、という話をしました。その観点で考えてみると、本問の場合は、先ほどとは全く逆で、「保護されるべき信頼は、Ｂが乙の所有権者である（より厳密には直ちに所有権者になる）という誤信であって、売買契約の効果がＢＤ間ではなくＣＤ間に帰属するという点の誤信ではない。」というべき状況だということに気が付くでしょう。そうすると、この場合は表見代理の問題ではなく、即時取得の問題だ、ということになる。「法律行為の効果帰属先の誤信を保護するのが表見代理、取引の相手方が権利者かの誤信を保護するのが即時取得」という役割分担からいえば、後者の即時取得が分担すべき場面だということですね。
別の視点で考えてみましょう。以下の事例をみてください。
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【事例】 Ｂは、「乙はさっきまでＣの所有だったが、５分前にＣから乙を買い受けた。」と説明して、乙をＤに売却したが、実際には、ＢがＣから乙を買い受けた事実はなかった。Ｄは、Ｂが５分前にＣから乙を買い受けたと過失なく信じていた。 |
これはどう見ても即時取得で処理すべき事案で、表見代理規定を類推適用するなんて思わないでしょう。上記事例の「５分」を極限まで短くしたのが、本問の例です。このように考えても、本問は即時取得で処理すべき場合であって、表見代理規定を類推適用すべき場合でないことがわかるでしょう。本問は応用論点ではありますが、知識を問うというよりは、「即時取得と表見代理の役割分担を理解していますか？」という設問であったといえるでしょう。
５．この点を理解してから、基本書等で即時取得が適用される場合の説明をみると、「前主が所有権又は処分権限を有しないこと」と書いてあったりする意味がわかります。この場合の「処分権限」とは、間接代理（ないし商法上の問屋）を念頭に置いた文言なのです（※２）。
※２ 他には、動産質権者や動産競売をする執行官が挙げられたりします。
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（今村与一ほか『新プリメール民法2 物権・担保物権法〔第2版〕』（法律文化社 ２０２２年）８６頁［鄭芙蓉］より引用。太字強調は筆者。） 前主が動産の賃借人・使用借人・受寄者・不法占有者など,目的動産について処分権限を有しない者であり,かつこれらの者が,目的動産を占有していることが要件となる。 （引用終わり） （丸山絵美子「即時取得（善意取得）の現状と課題」法政論集２７０号（２０１７年）５９頁より引用。太字強調は筆者。） 通説によれば、信じる対象は、所有権又は処分権限があることであり、代理権を信じた場合は、表見代理で処理されるべきと説明される。処分権限を含めることには議論があるが、所有権と処分権限は取引当事者となる相手の権利者らしい外観を信じるという点で共通し、通説の立場でよいと考える。代理権があると信じた場合は、動産所有権の取得にとどまらない、法律行為の効果帰属先が問題となる点に違いがあり、民法192 条の射程外と考えてよい。 （引用終わり） |
なので、本問でいえば、小問（１）のように所有権自体を信頼した場合だけでなく、小問（２）のように処分権限を信頼した場合も、普通に即時取得で処理される。表見代理規定の類推適用は問題になりません。結局、小問（２）も小問（１）と同じ帰結になるわけですね。
６．間接代理と似て非なるものとして、処分授権があります。これは、本問の例でいえば、売買契約はＢＤ間で成立するが、乙の所有権の移転に関してはＣＤ間に直接に効果帰属し、乙の所有権はＣから直接Ｄに移転する、という法律構成です。受験生にも馴染みのあるところでいえば、他人物売買を追認する場合が、事後の処分授権の例です。
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（最判昭３７・８・１０より引用。太字強調は筆者。） 或る物件につき、なんら権利を有しない者が、これを自己の権利に属するものとして処分した場合において真実の権利者が後日これを追認したときは、無権代理行為の追認に関する民法１１６条の類推適用により、処分の時に遡つて効力を生ずるものと解するのを相当とする（大審院昭和１０年（オ）第６３７号同年９月１０日云渡判決、民集１４巻１７１７頁参照）。本件において原審が、挙示の証拠を綜合して上告人は、昭和３０年６月頃に至り、その長男Ｄが上告人所有の本件不動産につき、無断で所有権移転登記の手続および本件抵当権の設定をしている事実を知つたのであるが、その後遅くとも同年１２月中、被上告人に対し、右抵当権は当初から有効に存続するものとすることを承認し、前記Ｄのなした本件抵当権の設定を追認したことを認めた上、前記判示と同趣旨の見解のもとに、右不動産の所有者である上告人がこれを追認した以上、これにより、右抵当権の設定は上告人のために効力を生じたものと判断したのは正当である。論旨第一点は、原判決を正解せず独自の見解にもとづき原判決を非難するものであり、論旨第二点は、ひつきようするに原審が適法になした証拠の取捨判断及び事実認定を非難するに帰し、いずれも採用することができない。 （引用終わり） |
ここでのポイントは、１１６条類推適用によって、他人物売買の効果が本人に帰属し、目的物の権利は本人から相手方に移転する、ということです。上記判例の「上告人のために効力を生じた」の部分が、それを表しています。本問の例でいえば、仮に、Ｃが、Ｄに対し、売却を追認したときは、乙の所有権はＣ→Ｂ→Ｄのように順次移転するのではなく、直接ＣからＤに移転するわけですね。この場合は、売買契約のうち、物権移転の効果がＣに帰属するという限度で他人効が生じるので、その限度で代理に関する１１６条が類推適用されるのでした。ちなみに、この場合、ＣがＤに直接代金を請求できるかというと、それはできません。なぜなら、売買契約はあくまでＢＤ間に成立していて、Ｃの追認の効果は乙の所有権移転の部分にしか及ばないからです（加えて、ＤのＢに対する抗弁を奪うことになる、という実質的理由もあります。本問よりやや複雑な事案ですが、最判平２３・１０・１８参照。）。
上記の追認を前もって行っておくものが、事前の処分授権です。単に「処分授権」というときは、この場合を指すのが通常です。仮に、本問の委託契約が、乙の所有権をＣから直接顧客に移転させるものであったなら、この処分授権だ、といえたのですが、既に説明したとおり、本件委託契約は間接代理によるもので、処分授権ではありません。
処分授権については、上記１１６条類推適用の法理からも分かるとおり、他人効を生じさせる部分については代理規定が類推適用されるとするのが通例です。債権法改正においても、代理と類似の規定を置くことが検討されましたが、最終的には断念されました。これに対して、間接代理については「代理とは全然違うじゃん。」ということで、そもそも検討の対象外とされました。問屋については商法に規定があるし、相手方保護は即時取得を普通に適用すれば足りるという認識が、背景にあったのでしょう。
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（民法（債権関係）の改正に関する検討事項(8)民法（債権関係）部会資料１３-１より引用。太字強調は筆者。「（注）」は原文中のもの。） ５ 授権 代理に類似する制度に，自己の名で法律行為をしながら，その法律効果を他人に帰属させる制度である授権があるところ，そのうち処分授権は，委託販売の法律構成として実際上も重要であると指摘されており，判例もこれを肯定していると解されているが，現行民法には授権についての規定は存在しない。 （注）代理に類似する制度には，授権のほかに，間接代理がある。間接代理とは，自己の名で法律行為をしながら，その経済的効果のみを他人に帰属させる制度であり，問屋（商法第５５１条）がその一例であるとされる。間接代理は，法律行為をした者に法律効果が帰属するという点で，代理とは大きく異なる性質を有していることから，ここでの検討の対象とはせず，委任契約の規定の在り方について検討する際に，必要に応じて，委任の特殊類型として扱うこととする。 （引用終わり） |
このような処分授権との違いも踏まえて論じることができれば、「優秀」と評価されるでしょうが、そんな答案はほとんどないでしょう。当サイトで実施したアンケートでも、代理や処分授権との違いまで知っていた人は、「閲覧のみ」以外の回答者の７．８％程度でした。
７．以上の理解を答案の形にしたものが、当サイトの参考答案（その２）です。
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（参考答案（その２）より引用） ３．小問（２） （１）Ｄは、Ｂに乙の売却権限があると信じて売買契約を締結した。１９２条の「善意」には、所有権だけでなく、それ以外の処分権限を信じたことも含むが、前記２（１）のとおり、占有改定による引渡しを受けたにすぎないから、即時取得は成立しない。 （２）Ｄは、Ｂの権限喪失を知らずに取引した。１１２条１項は適用されるか。 ア．本件委託契約によれば、Ｂが乙を顧客に販売したときは、当然にＢＣ間にも乙の売買契約が成立する（条項（２））。Ｂ・顧客間の売買契約の効果が直接Ｃに帰属する（９９条１項）のではない。したがって、Ｃは「代理権を与えた者」でないから、直接適用されない。 イ．類推適用されるか。 （３）よって、Ｄの請求は認められない。 （引用終わり） |
８．ここまで読んで、「えっ。でも、出題趣旨には『処分授権』って書いてあったんだけど？」と思った人もいるでしょう。その点については次回、説明する予定です。