１．令和６年予備試験行政法。設問２（１）では、本件訴訟２が本件処分を責任原因とする国家賠償請求であって、原状回復命令をしないことを責任原因とするものではない、というのが、１つのポイントでした。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは、法的措置として、令和６年６月中に本件処分の取消訴訟（以下「本件訴訟１」という。）を提起するとともに、本件処分によって本件費用相当額の損害が発生したことを理由とする国家賠償請求訴訟（以下「本件訴訟２」という。）及びＹ県知事がＣに対して農地法第５１条第１項に基づく原状回復の措置命令をすることを求める義務付け訴訟（以下「本件訴訟３」という。）を提起することを検討している。 （中略） 〔設問２〕 Ｘが本件訴訟１における原告適格を有することを前提として、以下の各小問に答えなさい。
(1) Ｘは、本件訴訟２において、国家賠償法第１条第１項の「違法」及び「過失」についてどのような主張をすべきか、検討しなさい。 （引用終わり） |
本件訴訟３があるせいで、フィーリングで解いていると、本件訴訟２も「Ｙ県知事が原状回復命令をしないこと」を責任原因とする国家賠償請求だろう、と勝手に思い込んで、権限不行使の論証を貼り付けてしまう、ということをしてしまいがちです。当然ながら、それは評価を落とすでしょう。受かりにくい人は、毎回こういうところで引っ掛かり、知識・理解とは関係なく評価を落としていきます。ケアレスミスを防ぐ方法論が必要である所以です（「過ちを認めて次の糧にする（令和６年予備試験憲法）」）。
２．本件処分が責任原因であるとすれば、これに関与した担当者Ｄの注意義務違反を書けばいいんだろう。そのような目で問題文を見ると、Ｄの仕事ぶりがイケてないことが明らかです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは、令和５年１１月２０日、Ｙ県の担当部局に赴き、本件造成工事によって本件畑の排水に支障が生じると主張して復旧を求めた。Ｙ県の担当者Ｄは、Ｂ及びＣに対し、本件畑の排水に支障を生じさせないための措置を採ることを指導し、Ｂは、丙土地上に、本件畑の南西角から西に向かう水路を設けた。この水路は、排水に十分な断面が取られておらず、勾配も十分なものではなかったが、Ｄは、目視による短時間の確認を行っただけで、Ｂが指導に従って措置を採ったと判断した。 （引用終わり） |
「これを答案に書き写せば終わりぜよ。」と坂本龍馬が言うかどうかは別にして、さすがにこれだけでは足りません。Ｄの職務上の法的義務は、Ｘとの関係で負うものか、すなわち、要保護性の当てはめが欠けているからです。
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（宅建事件判例より引用。太字強調は筆者。） 宅地建物取引業法（昭和５５年法律第５６号による改正前のもの。以下「法」という。）は、第２章において、宅地建物取引業を営む者（以下「宅建業者」という。）につき免許制度を設け、その事務所の設置場所が２以上の都道府県にわたるか否かにより免許権者を建設大臣又は都道府県知事（以下「知事等」という。）に区分し（３条１項）、免許の欠格要件を定め（５条１項）、この基準に従って免許を付与し、３年ごとにその更新を受けさせ（３条２項）、免許を受けない者の営業等を禁止し（１２条）、第６章において、免許を付与された宅建業者に対する知事等の監督処分を定め、右業者が免許制度を定めた法の趣旨に反する一定の事由に該当する場合において、業務の停止（６５条２項）、免許の取消（６６条）をはじめ、必要な指導、助言及び勧告（７１条）、立入検査等（７２条）を行う権限を知事等に付与し、業務の停止又は免許の取消を行うに当たっては、公開の聴聞（６９条）及び公告（７０条１項）の手続を義務づけている。法がかかる免許制度を設けた趣旨は、直接的には、宅地建物取引の安全を害するおそれのある宅建業者の関与を未然に排除することにより取引の公正を確保し、宅地建物の円滑な流通を図るところにあり、監督処分権限も、この免許制度及び法が定める各種規制の実効を確保する趣旨に出たものにほかならない。もっとも、法は、その目的の一つとして購入者等の利益の保護を掲げ（１条）、宅建業者が業務に関し取引関係者に損害を与え又は与えるおそれが大であるときに必要な指示をする権限を知事等に付与し（６５条１項１号）、営業保証金の供託を義務づける（２５条、２６条）など、取引関係者の利益の保護を顧慮した規定を置いており、免許制度も、究極的には取引関係者の利益の保護に資するものではあるが、前記のような趣旨のものであることを超え、免許を付与した宅建業者の人格・資質等を一般的に保証し、ひいては当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止、救済を制度の直接的な目的とするものとはにわかに解し難く、かかる損害の救済は一般の不法行為規範等に委ねられているというべきであるから、知事等による免許の付与ないし更新それ自体は、法所定の免許基準に適合しない場合であっても、当該業者との個々の取引関係者に対する関係において直ちに国家賠償法１条１項にいう違法な行為に当たるものではないというべきである。 （引用終わり） （最判平２５・３・２６より引用。太字強調は筆者。） 建築士法によれば、一級建築士を含む建築士は、建築又は土木に関する知識及び技能を有するものとして所定の要件に該当する者を対象として、設計及び工事監理に必要な知識及び技能について行われる試験（１２条から１５条まで）に合格し、国土交通大臣又は都道府県知事の免許を受けた者であり（２条１項から４項まで、４条１項、２項）、その業務を誠実に行い、建築物の質の向上に努めなければならないほか、設計を行う場合においては、これを法令又は条例の定める建築物に関する基準に適合するようにしなければならないものとされている（１８条１項、２項）。そして、同法３条から３条の３までによれば、各条に定める建築物の新築等をする場合には、それぞれ当該各条に規定する建築士でなければその設計及び工事監理をすることができず（違反した場合の罰則につき同法３５条３号参照）、建築基準法５条の４によれば、それらの建築士の設計及び工事監理によることなくその工事をすることもできないものとされている（違反した場合の罰則につき同法９９条１項１号参照）。これらの規定の趣旨は、建築物の新築等をする場合におけるその設計及び工事監理に係る業務を、その規模、構造等に応じて、これを適切に行い得る専門的技術を有し、かつ、法令等の定める建築物の基準に適合した設計をし、その設計図書のとおりに工事が実施されるように工事監理を行うべき旨の法的責務が課せられている建築士に独占的に行わせることにより、建築される建築物を建築基準関係規定に適合させ、その基準を守らせることとしたものであって、建築物を建築し、又は購入しようとする者に対し、建築基準関係規定に適合し、安全性等が確保された建築物を提供することを主要な目的の一つとするものである（最高裁平成１２年（受）第１７１１号同１５年１１月１４日第二小法廷判決・民集５７巻１０号１５６１頁参照）。 （引用終わり） |
本問と類似の事案に関する岡山地判平２７・３・２５と、その控訴審である広島高岡山支判平２８・６・３０も、この点をメイン論点として判示しています。
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（岡山地判平２７・３・２５より引用。太字強調及び※注は筆者。） 国家賠償法１条１項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであり、公務員による公権力の行使に同項にいう違法があるというためには、公務員が、当該行為によって損害を被ったと主張する者に対して負う職務上の法的義務に違反したと認められることが必要である（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号、第８３号、同年（行ヒ）第７６号、第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（※注：在外国民選挙権事件判例を指す。）、最高裁平成１８年（受）第２６３号同２０年４月１５日第三小法廷判決・民集６２巻５号１００５頁等参照）。 （中略） 法（※注：農地法を指す。）５条２項１号ロ、同項ただし書……（略）……の各規定は、……（略）……農地について、原則としてその転用のための権利取得を許可することができないとすることにより、優良な農地を確保し、農業生産力の維持を図る一方で、当該農地を地域の農業の振興に資する施設の用に供するために行われる権利取得については、それによって地域の農業の振興に寄与し、ひいては農業生産力の維持、向上にも繋がることから、これを例外的に許可することとしたものであって、申請に係る農地を含めた地域全体の農業の振興を図る趣旨のもとに規定されたものというべきであり、周辺の農地の所有者等の個別的な利益を保護する趣旨を含むものではないと解される。したがって……（略）……法５条１項に基づく転用のための権利取得の許可の申請を受け、その権利取得が当該農地を特定の施設の用に供するために行われるものであるときに、都道府県知事において、……（略）……審査を適切に行うべき職務上の法的義務を負うことは当然であるとしても、その法的義務を周辺の農地の所有者等に対する関係でも個別に負う義務と解することはできない。 （引用終わり） （広島高岡山支判平２８・６・３０（上記岡山地判平２７・３・２５の控訴審）より引用。太字強調及び※注は筆者。） 特に畑作の場合、排水は良好な耕作にとって重要な営農条件を成すと認められるところ、法（※注：農地法を指す。）５条２項４号が、用排水施設の有する機能を例示して、周辺の農地等の営農条件に支障を生ずるおそれのあることをもって、農地の転用を制限していることは、控訴人所有農地（畑部分）の排水等の営農条件に直接支障を及ぼすことが想定される場合にあっては、控訴人所有農地を所有する控訴人に対し、隣地である本件各農地が転用されることによって良好な排水等の営農条件に支障を受けないとする法的利益を個別的に保証する趣旨を含むと解される。そして……（略）……本件造成工事が行われた後、畑部分においては、その排水が悪化して、降雨の際には畝の周囲が冠水し、ひいては根の生育が悪化する等の支障が現に発生しているのであり、その原因として、控訴人所有農地に面してコンクリート製擁壁を設置することにより、畑部分のブロック等の下側からの排水の流れがせき止められ、造成によって地盤自身の地下水の浸透性が低下したことが考えられる……（略）……から、畑部分の排水、すなわち控訴人が従前享受していた良好な営農条件に支障を生じさせた原因は、本件造成工事にあったと認められる。そうすると、控訴人は、本件造成工事によって、法５条２項４号により法的に保護された、排水等の良好な営農条件に支障が生じているというべきである。 （中略） 以上によれば、本件造成工事は、本件各農地の周辺に位置する控訴人所有農地（畑部分）の営農条件に支障を生ずるものであったから、本件造成工事をすることによる農地の転用を目的として、Ａが本件各農地に賃借権を設定することは、転用許可に関する法５条２項４号の要件を満たさないというべきところ、本件処分はこの点を看過し、控訴人の法的に保護された排水上の利益を侵害したから、国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けるというべきである。 （引用終わり） |
３．この要保護性の当てはめを忘れないようにするコツは、それを組み込んだ形で規範を覚えておく、ということです。当サイト作成の『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』は、そのような規範の一例です。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「国賠違法の判断基準（原則）」の項目より引用。太字強調は筆者。） ・国賠違法の判断基準（原則） （中略） ※ 上記論証中、「原告との関係で負う」の部分は、原告との関係で負う義務であるか否かが特に問題にならない場合は省略して差し支えない（「原告との関係で負う義務かの判断基準」の項目も参照）。 （引用終わり） |
上記※注でも説明しているとおり、要保護性の当てはめは省略してよさそう、という事案のときは、規範の段階でもそこは省略してよい。この辺りは、演習を通じて臨機応変な対応ができるようにするべきでしょう。
４．もっとも、本問の場合、既に設問１で具体的・個別的利益を保護する趣旨を含む旨の論述をしています。なので、設問２（１）では、それを援用しつつ、簡潔に当てはめをすれば足りるでしょう。当サイトの参考答案（その１）は、その一例です。
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（参考答案（その１）より引用。太字強調は筆者。） １．「違法」（国賠法１条１項）かは、原告との関係で負う職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたかで判断する（判例）。 （引用終わり） |
丁寧に説明するなら、参考答案（その２）のように、規範（※）も明示した上で、保護される利益と農地法５条２項４号該当性の論理関係なども明確にしつつ、当てはめをすればよいでしょう。
※ 『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「原告との関係で負う義務かの判断基準」の項目を参照。
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（参考答案（その２）より引用。太字強調は筆者。） １．国賠法１条１項は、公務員が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背して国民に損害を加えたときに、国・公共団体が賠償責任を負うとする規定である（代位責任説、職務行為基準説。在外国民審査権事件等判例参照。）。したがって、「違法」かは、原告との関係で負う職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたかで判断する（判例）。 （１）原告との関係で負う義務かは、原告の法益を保護する趣旨を含むかで判断する（宅建事件、建築確認事件等判例参照）。
（２）ＸはＹ県の担当部局に本件造成工事によって本件畑の排水支障が生じると主張して復旧を求めた。Ｄは、ＢＣに対し、排水支障防止措置を採ることを指導し、Ｂは、丙土地上に水路を設けた。しかし、断面・勾配が不十分であったから、いまだ法５条２項４号に該当し、許可をすることができない場合であったと認められる。 （３）以上から、Ｄは、Ｘとの関係で負う職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていない。 （４）よって、「違法」である。 （引用終わり） |
厳密には、原告適格の要保護性と国賠違法の要保護性とは異なるので、上記のように職務行為基準説の論理を踏まえた説明があると、より良いでしょう。とはいえ、上位陣でもここまで書けないでしょうから、それほど気にすることはありません。