【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．今年の民訴法は、規範→当てはめという事務処理型というよりは、原則論や本質論から論理を示すことが求められる論理型に近い出題でした。これは、上記１で説明した意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性に合致する内容といえるでしょう。これは、司法試験でもみられた傾向変化でした（「令和４年司法試験論文式民事系第３問参考答案」）。本問を見た瞬間に、「これは当てはめ大魔神じゃなくて論理だよね。」と感じることができるのは、いわゆる「センス」、すなわち、「理屈で考えなくても勘でわかる能力」ですが、それは一般に言われるような「先天的な地頭の良さ」というようなものではなく、多数の問題を解いてきたことによる経験が教えてくれるものです。
論理型は、平成２７年以前の司法試験の民訴法でよく出題されており、以下のような要素が重要でした（「平成２７年司法試験論文式民事系第３問参考答案」）。
① 問題文で指定されたことだけに無駄なく答えている（必要のない定義を書いたりしない。）。
② 例外が問われた場合、まず原則論を確認している。
③ 参照判例がある場合、まずその判例の趣旨を確認している。
本問でも、これらのことは、ある程度意識されるべきでしょう。
内容は、一見すると易しそうにみえますが、実際の難易度は高めです。設問１①は、基本的には最判平６・５・３１の理解を問うものです。
| （最判平６・５・３１より引用。太字強調は筆者。） 村落住民が入会団体を形成し、それが権利能力のない社団に当たる場合には、当該入会団体は、構成員全員の総有に属する不動産につき、これを争う者を被告とする総有権確認請求訴訟を追行する原告適格を有するものと解するのが相当である。けだし、訴訟における当事者適格は、特定の訴訟物について、誰が当事者として訴訟を追行し、また、誰に対して本案判決をするのが紛争の解決のために必要で有意義であるかという観点から決せられるべき事柄であるところ、入会権は、村落住民各自が共有におけるような持分権を有するものではなく、村落において形成されてきた慣習等の規律に服する団体的色彩の濃い共同所有の権利形態であることに鑑み、入会権の帰属する村落住民が権利能力のない社団である入会団体を形成している場合には、当該入会団体が当事者として入会権の帰属に関する訴訟を追行し、本案判決を受けることを認めるのが、このような紛争を複雑化、長期化させることなく解決するために適切であるからである。 そして、権利能力のない社団である入会団体の代表者が構成員全員の総有に属する不動産について総有権確認請求訴訟を原告の代表者として追行するには、当該入会団体の規約等において当該不動産を処分するのに必要とされる総会の議決等の手続による授権を要するものと解するのが相当である。けだし、右の総有権確認請求訴訟についてされた確定判決の効力は構成員全員に対して及ぶものであり、入会団体が敗訴した場合には構成員全員の総有権を失わせる処分をしたのと事実上同じ結果をもたらすことになる上、入会団体の代表者の有する代表権の範囲は、団体ごとに異なり、当然に一切の裁判上又は裁判外の行為に及ぶものとは考えられないからである。 （引用終わり） |
おそらく、この判例を示すことすらできない、という受験生の方が多いでしょう（※１）から、上記判例をそのまま貼り付けるような答案でも、優に合格答案となるだろうと思います。
※１ 設問で、「Ｘが原告となり、ＡがＸの代表者として訴えを提起する方法」とされているのにＡを任意的訴訟担当（これではＡは代表者ではなく原告である。）とすることの可否を検討する答案や、「Ｘが当事者能力を有することを前提とし」と書いてあるのに２９条の当てはめを行う答案も一定数出るでしょう。
ただ、本来の出題意図は、「上記判例の後に出された消防団事件判例（最判平２６・２・２７）も踏まえて、判例を説明できる法律構成を示してね。」ということだったのでしょう。
| （消防団事件判例より引用。太字強調は筆者。） 訴訟における当事者適格は，特定の訴訟物について，誰が当事者として訴訟を追行し，また，誰に対して本案判決をするのが紛争の解決のために必要で有意義であるかという観点から決せられるべき事柄である。そして，実体的には権利能力のない社団の構成員全員に総有的に帰属する不動産については，実質的には当該社団が有しているとみるのが事の実態に即していることに鑑みると，当該社団が当事者として当該不動産の登記に関する訴訟を追行し，本案判決を受けることを認めるのが，簡明であり，かつ，関係者の意識にも合致していると考えられる。また，権利能力のない社団の構成員全員に総有的に帰属する不動産については，当該社団の代表者が自己の個人名義に所有権移転登記手続をすることを求める訴訟を提起することが認められているが（最高裁昭和４５年（オ）第２３２号同４７年６月２日第二小法廷判決・民集２６巻５号９５７頁参照），このような訴訟が許容されるからといって，当該社団自身が原告となって訴訟を追行することを認める実益がないとはいえない。 そうすると，権利能力のない社団は，構成員全員に総有的に帰属する不動産について，その所有権の登記名義人に対し，当該社団の代表者の個人名義に所有権移転登記手続をすることを求める訴訟の原告適格を有すると解するのが相当である。そして，その訴訟の判決の効力は，構成員全員に及ぶものと解されるから，当該判決の確定後，上記代表者が，当該判決により自己の個人名義への所有権移転登記の申請をすることができることは明らかである。なお，この申請に当たって上記代表者が執行文の付与を受ける必要はないというべきである。 （引用終わり） |
従来の学説は、固有適格説（兼子説）、法定訴訟担当説、任意的訴訟担当説に分かれているとされ、かつての通説とされた固有適格説（兼子説）は事件限りで社団に権利帰属を認める点、構成員に既判力が及ばないとする点で判例と異なるし、法定訴訟担当説は訴訟追行権限の根拠となる法令を判例が示していないし、任意的訴訟担当説は訴訟追行権の授権について判例が問題にしていないことから説明が難しいとされていたのでした。そして、消防団事件判例は、「権利能力のない社団≒構成員全員」という擬制の下に、「構成員全員に原告適格があるのなら、それと実質同じ存在である社団にも原告適格があるじゃない。」、「社団を当事者とする判決の効力は、それと実質同じ存在である構成員全員にも及ぶよね。」という理解を示すものとして、上記学説のいずれでもない立場とみられたのでした（敢えて分類するのであれば、社団固有の適格を認めるので、「新固有適格説」、「修正固有適格説」ということになるでしょう。）。この安易な擬制については学説上批判が強いものの、「判例の理解を踏まえつつ」という設問に真面目に答えるのであれば、こんな感じのことを書くことになるのでしょう。
設問１②は、馬毛島事件判例を知っていますか、という、ただそれだけの問題です。
| （馬毛島事件判例より引用。太字強調は筆者。） 特定の土地が入会地であることの確認を求める訴えは……（略）……入会集団の構成員全員が当事者として関与し，その間で合一にのみ確定することを要する固有必要的共同訴訟である。そして，入会集団の構成員のうちに入会権の確認を求める訴えを提起することに同調しない者がいる場合であっても，入会権の存否について争いのあるときは，民事訴訟を通じてこれを確定する必要があることは否定することができず，入会権の存在を主張する構成員の訴権は保護されなければならない。そこで，入会集団の構成員のうちに入会権確認の訴えを提起することに同調しない者がいる場合には，入会権の存在を主張する構成員が原告となり，同訴えを提起することに同調しない者を被告に加えて，同訴えを提起することも許されるものと解するのが相当である。このような訴えの提起を認めて，判決の効力を入会集団の構成員全員に及ぼしても，構成員全員が訴訟の当事者として関与するのであるから，構成員の利益が害されることはないというべきである。 最高裁昭和３４年（オ）第６５０号同４１年１１月２５日第二小法廷判決・民集２０巻９号１９２１頁は，入会権の確認を求める訴えは権利者全員が共同してのみ提起し得る固有必要的共同訴訟というべきであると判示しているが，上記判示は，土地の登記名義人である村を被告として，入会集団の一部の構成員が当該土地につき入会権を有することの確認を求めて提起した訴えに関するものであり，入会集団の一部の構成員が，前記のような形式で，当該土地につき入会集団の構成員全員が入会権を有することの確認を求める訴えを提起することを許さないとするものではないと解するのが相当である。 したがって，特定の土地が入会地であるのか第三者の所有地であるのかについて争いがあり，入会集団の一部の構成員が，当該第三者を被告として，訴訟によって当該土地が入会地であることの確認を求めたいと考えた場合において，訴えの提起に同調しない構成員がいるために構成員全員で訴えを提起することができないときは，上記一部の構成員は，訴えの提起に同調しない構成員も被告に加え，構成員全員が訴訟当事者となる形式で当該土地が入会地であること，すなわち，入会集団の構成員全員が当該土地について入会権を有することの確認を求める訴えを提起することが許され，構成員全員による訴えの提起ではないことを理由に当事者適格を否定されることはないというべきである。 （引用終わり） |
これは予備校答練等でも頻出ですから、多くの受験生が書けるでしょう。逆にいえば、これを適切に解答できないようでは、合格レベルには達しないということです。
設問２は、既判力の「抵触」と「作用」の違いをわかっていますか、という問題です。㋐は、「抵触」を問う問題。論点としては、一方が他方の先決関係にある訴訟についての事件の同一性で、判例は、既判力の抵触がないことからこれを否定します。
| （最判昭４９・２・８より引用。太字強調は筆者。） 確定判決の既判力は、主文に包含するもの、すなわち訴訟物として主張された法律関係の存否に関する判断の結論そのものについて及ぶだけで、その前提たる法律関係の存否にまで及ぶものではなく（最高裁昭和２８年（オ）第４５７号同３０年１２月１日第一小法廷判決・民集９巻１３号１９０３頁参照）、本件の場合、本件土地ほか二筆の土地の売買契約による所有権に基づき右土地の所有権移転登記手続を求める別件訴につき、仮にこれを認容する判決が確定しても、その既判力は基本たる所有権の存否に及ばないから、後訴である本件訴のうち所有権の確認を求める請求に関する部分は、前訴である別件訴と重複して提起された訴として民訴２３１条（※注：現行の１４２条に相当する。）の規定に違反するものと解することはできない。 （引用終わり） （最判昭３３・３・２５より引用。太字強調は筆者。） 確定判決の既判力は、主文に包含するもの、すなわち訴訟物として主張された法律関係の存否に関する判断の結論そのものについて及ぶだけで、その前提たる法律関係の存否にまで及ぶものではなく、本件の場合、賃借権に基き土地の引渡を求める別訴につきこれを認容する給付判決が確定しても、その既判力は基本たる賃貸借の存否内容に及ばないと解するのが相当である。（所論引用の判例はいずれも本件に適切でない。）したがつて、上告人らにおいて現に賃貸借の存否内容を争い即時確定の利益の認められる限り、右給付の訴のみによつては当事者間の紛争を終局的に解決することができないのであつて、本件確認の訴は許されるものというべきである。 （引用終わり） |
このように、「既判力が抵触しない限り重複起訴にはならないよ。」という判例の考え方には、学説から強い批判があるところです。学者の執筆する基本書等が、１４２条の趣旨について、「既判力の矛盾抵触の防止」ではなく、「矛盾した判決がされることを防ぐ」というような周到で曖昧な表現を採用することが多いのは、これを反映するものです。学説の考え方を採用するとしても、既判力の抵触はないということは指摘する必要があるでしょう。設問で、「重複起訴が禁止されている趣旨を踏まえて」とされているのは、「既判力」そのものの抵触を重視するか、それとも、広い意味で「矛盾した判決」がされるのを防止する趣旨なのかという点、それから、重複審理による訴訟不経済や被告の応訴の煩といった他の趣旨をどの程度重視するかということと、事件の同一性に関する当てはめとの論理的整合性を確認しようとする趣旨でしょう。１４２条の趣旨に関する記述で、「既判力」の抵触を重視するという立場を採りながら、簡単に事件の同一性を認める答案については、減点対象とされてもやむを得ないと思います。ただ、旧司法試験とは違って、論理の不整合はそれほど大きな減点になっていないようだ、というのが、新司法試験・予備試験になってからの傾向です。
㋑は、「作用」を問う問題。既判力の作用については誤解が多いところで、一度自分の頭で理解すれば間違えないようになるのですが、そのためには様々な設例を自分の頭で考えて理解する作業が必要になる。これについては、以前の記事でかなり詳細に説明しました（「平成２９年司法試験論文式民事系第３問参考答案」）。本問は、設問で、「事案に即して検討しなさい。」とされているのがポイントで、実際に後訴でどのような攻撃防御方法が排斥されるのかを解答する必要があります。まず、後訴でＹはどのような請求原因を主張・立証することになるのか、という観点から、問題文を眺めてみましょう。
| （問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは、自動車の愛好家らによって創設されたクラブであり、２０年近くにわたって継続的に活動を行ってきた。Ｘの構成員は、現在はＡ、Ｂ、Ｃらを含む計３０名である。また、Ｘは、その財産として、不動産、動産及び預金等を有している。Ｘの規約によれば、Ｘの意思決定は、原則として、Ｘの構成員全員で構成される総会の多数決によることとされているが、不動産等の重要財産を処分するに当たっては、構成員の３分の２以上の特別多数の同意を要するものとされている。Ｘの現在の代表者はＡである。 甲土地は、従前、Ｘの構成員の１人であるＣの名義で登記されていた。もっとも、甲土地は、Ｘの構成員が利用してきたことから、Ａは甲土地をＸの財産であると認識していた。しかし、Ａが登記を確認したところ、登記名義がＣからＹに移転されていることが判明した。なお、Ｙは、Ｘの構成員ではない。ＡがＣに対して事情を尋ねたところ、Ｃは、甲土地はＸの財産ではなく、自己の財産であり、Ｙの求めに応じて売り渡したと説明した。また、Ａは、Ｙに対して甲土地がＸの財産である旨を主張したが、Ｙは自己の所有権を主張して譲らなかった。 Ｘの構成員は、現在、甲土地を車の部品などの資材置き場として使用している。 （引用終わり） |
上記から読み取れる後訴の請求原因は、以下のようになるでしょう。
① Ｃもと所有
② ＣＹ売買
③ Ｘ（現）占有
前訴判決の既判力は、「基準時において甲土地はＸ構成員全員の総有ではない。」という点に生じるわけですが、上記各請求原因とは無関係です。「基準時において甲土地はＸ構成員全員の総有ではない。」ことと、「Ｃもと所有」は普通に両立しますから、「一物一権主義から先決関係にある。」とするのは誤りです。その意味で、一般的なテキストで説明されているような「先決関係」にはないといえるでしょう（※２）。なお、「Ｃもと所有」をＸが否認する場合、その理由を述べる必要があります。
※２ 一般に、先決関係は、前訴の既判力が後訴の請求原因を構成する場合として説明されます。
| （参照条文）民事訴訟規則７９条３項 準備書面において相手方の主張する事実を否認する場合には、その理由を記載しなければならない。 |
もっとも、その理由の当否は否認の効果を左右しませんから、ここでＸが「甲土地はＸ構成員全員の総有なのでＣの所有であったことはない。」という理由で否認（積極否認）したとしても、特に訴訟上の効果に影響はありません。
では、何も作用しないのかというと、そうではありません。上記請求原因が認められた場合、Ｘはどのような抗弁を主張するか。
| （問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは、自動車の愛好家らによって創設されたクラブであり、２０年近くにわたって継続的に活動を行ってきた。Ｘの構成員は、現在はＡ、Ｂ、Ｃらを含む計３０名である。また、Ｘは、その財産として、不動産、動産及び預金等を有している。Ｘの規約によれば、Ｘの意思決定は、原則として、Ｘの構成員全員で構成される総会の多数決によることとされているが、不動産等の重要財産を処分するに当たっては、構成員の３分の２以上の特別多数の同意を要するものとされている。Ｘの現在の代表者はＡである。 甲土地は、従前、Ｘの構成員の１人であるＣの名義で登記されていた。もっとも、甲土地は、Ｘの構成員が利用してきたことから、Ａは甲土地をＸの財産であると認識していた。しかし、Ａが登記を確認したところ、登記名義がＣからＹに移転されていることが判明した。なお、Ｙは、Ｘの構成員ではない。ＡがＣに対して事情を尋ねたところ、Ｃは、甲土地はＸの財産ではなく、自己の財産であり、Ｙの求めに応じて売り渡したと説明した。また、Ａは、Ｙに対して甲土地がＸの財産である旨を主張したが、Ｙは自己の所有権を主張して譲らなかった。 Ｘの構成員は、現在、甲土地を車の部品などの資材置き場として使用している。 （引用終わり） |
「時効くらいだよね。」ということになる。しかし、構成員が利用を継続してきたことを理由に、Ｘが時効取得による所有権喪失の抗弁を主張する場合、これは本件訴訟基準時に甲土地がＸの構成員全員の総有だったという法律関係を帰結するものですから、「甲土地はＸ構成員全員の総有ではない。」という前訴判決の既判力と抵触します。後訴裁判所は「甲土地はＸ構成員全員の総有ではない。」という事実を基礎に審理判決する必要があり（積極的作用）、これと抵触する当事者の攻撃防御方法は排斥される（消極的作用）わけですから、Ｘの時効取得による所有権喪失の抗弁は、前訴判決の既判力の消極的作用によって排斥される（※３）。これが、「事案に即した既判力の作用」です（※４）。とはいえ、ほとんどの受験生が時間内にここまで解答することはできないでしょうから、抽象的に一般論を書き並べたような答案でも、合格レベルにはなるだろうと思います。
※３ 「時効取得は判決理由中の判断だから既判力と抵触するはずないじゃん。」と思った人は、以前の記事（「平成２９年司法試験論文式民事系第３問参考答案」）
を読みましょう。
※４ 本問のような作用類型について、先決関係と捉える考え方、矛盾関係と捉える考え方、先決かつ矛盾関係と捉える考え方、いずれでもないと捉える考え方があり得ます。参考答案では、差し当たり、前訴と後訴の訴訟物を対照して同一とも矛盾ともいえない場合は、広い意味で先決関係に分類すれば足りるという趣旨で、広義の先決関係と捉える立場を採用しています。
| 【参考答案】 第１．設問１ １．原則 甲土地総有権確認の訴えは、Ｘの構成員全員が原告とならなければ原告適格が認められないのが原則である（固有必要的共同訴訟）。理由は次のとおりである。 固有必要的共同訴訟であるか否かは、主に管理処分権の帰属という実体法の観点から判断すべきであるが、紛争解決の実効性、手続保障、訴訟経済等の訴訟法の観点も考慮すべきである。 甲土地は構成員全員の総有で、各構成員は潜在的にも持分を有しないこと、構成員全員に判決効を及ぼすための手続保障が必要なことからすれば、実体法・訴訟法のいずれの観点からも、上記訴えは固有必要的共同訴訟となる。 ２．①の適法性 （１）上記１の原則からは、Ｘに原告適格は認められないはずである。 もっとも、判例は、構成員の総有不動産に係る総有権確認の訴えについて、紛争を複雑・長期化させず解決するのに適切として入会団体の原告適格を認めた。また、消防団事件判例は、総有不動産は実質には権利能力のない社団が有するとみるのが実態に即し、同社団が訴訟追行し本案判決を受けるのが簡明で関係者の意識に合致するとして、代表者名義への移転登記を求める訴えにおける同社団の原告適格を認めた。 上記各判例は、訴訟担当の根拠となる法令及び訴訟追行権の授権について言及しないことから、同社団を訴訟担当と位置づけるのではなく、同社団と構成員全員を同視することで同社団固有の原告適格を認める趣旨と考えられる。このことは、同社団の実質及び簡明さを重視して当事者能力を認めた２９条の趣旨にも合致する。 以上から、Ｘに固有の原告適格が認められる。 （２）Ａは、Ｘの代表者として訴訟追行できるか。 権利能力のない社団に対する確定判決における「当事者」（１１５条１項１号）には、同社団と同視される構成員全員が含まれるから、同号によって構成員全員に判決効が及ぶ。 同社団を原告とする不動産の総有権確認の訴えで敗訴すれば構成員全員の総有権を失わせる処分をしたのと事実上同じ結果となること、同社団の代表者が定型的に一切の裁判上の権限を有するとは限らない（一般法人法７７条４項、会社法３４９条４項対照）ことから、代表者として同訴訟を追行するには、その不動産の処分に必要とされる手続による授権を要する（入会団体に関する判例参照）。消防団事件判例は上記授権を要求しないが、同事件は代表者名義への登記請求に係る事案であるため、本件に適切でない。 Ｘの規約によれば、Ｘの意思決定は、原則として構成員全員で構成される総会の多数決によるが、不動産等重要財産の処分には構成員の３分の２以上の特別多数の同意を要する。したがって、Ａが代表者として甲土地総有権確認の訴えを追行するには、上記特別多数の同意による授権を要する。 Ｙへの提訴には、Ｃら相当数の構成員による反対が予想され、上記特別多数の同意をえることは困難である。 （３）よって、①が適法となる見込みは乏しい。 ３．②の適法性 （１）Ｙへの提訴につき、Ｃら相当数の構成員による反対が予想され、Ｘの構成員全員が原告となることは困難である。上記１の原則からは、構成員全員が原告とならない以上、原告適格は認められないはずである。 （２）もっとも、非同調者がいる場合でも総有権の存否を民事訴訟で確定する必要があり、総有権を主張する構成員の訴権は保護されなければならないし、構成員全員が訴訟当事者として関与する限り、判決効を構成員全員に及ぼしても手続保障を害しないから、非同調者を被告とすれば当事者適格は否定されない（馬毛島事件判例参照）。 （３）よって、②は、同調構成員を原告とし、非同調構成員を被告として提訴すれば、適法である。 第２．設問２ １．㋐関係 重複起訴禁止（１４２条）の趣旨は、①既判力抵触、②審理重複による訴訟不経済、③被告の応訴の煩を防止する点にある。もっとも、②③は事実上の程度問題であるのに対し、①は制度の首尾一貫性に関わる質的問題であるから、①を特に重視すべきである。そこで、事件の同一性（１４２条）は、既判力抵触のおそれで判断する（判例）。 本件訴訟と本件別訴において既判力を受ける当事者（１１５条１項１号）は、いずれもＸ及びＹである。しかし、本件訴訟の訴訟物は甲土地総有権であるのに対し、本件別訴の訴訟物は甲土地明渡請求権であり、両者は異なる。主文（１１４条１項）とは訴訟物に対する判断をいうから、既判力そのものが抵触するおそれはない。したがって、事件の同一性がない。 よって、本件別訴は適法である。 ２．㋑関係 前訴判決の既判力は、本件訴訟の事実審の口頭弁論終結時（基準時、民執３５条２項）において、甲土地総有権は存在しないという点に及ぶ（１１４条１項）。 後訴裁判所は、上記を判断の基礎としなければならない（積極的作用）から、上記と矛盾する当事者の主張は排斥される（消極的作用）。 具体的には、後訴において請求原因であるＣもと所有、ＣＹ売買、Ｘ占有の立証がされた場合において、Ｘが、甲土地をＸの構成員が利用し続けたことによる総有権の時効取得による所有権喪失の抗弁を主張したときは、その主張は起算日以降の総有権の存在をいう（民法１４４条）ものであって、基準時において総有権は存在しないという前訴判決の既判力と矛盾する（広義の先決関係）から、後訴裁判所は、これを排斥することになる。 以上 |